De (mogelijke) overdracht van de onderneming van franchisenemer

Gepubliceerd op , door De Nationale Franchise Gids

mr-Herman-Knotter-en-mr-Jelle-Blom-Legal-experience
Door: Herman Knotter & Jelle Blom – Legal Experience Advocaten
Een belangrijk kenmerk van franchise is dat de franchisegever een bepaalde formule heeft ontwikkeld, welke formule de franchisenemer gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst mag ‘gebruiken’. Daarbij wordt aan de franchisenemer tevens een licentie verstrekt tot het gebruik van (een aantal van) de bij de formule behorende intellectuele eigendomsrechten zoals merk/handelsnamen, logo’s, et cetera. De franchisenemer betaalt voor het gebruik van de formule doorgaans een vergoeding, vaak in combinatie met het verplicht afnemen van een door de franchisegever geselecteerd assortiment van goederen of diensten. Indien de franchiseovereenkomst eindigt, eindigt tevens het recht van de franchisenemer om de formule (en bijbehorende merk/handelsnaam en assortiment) te voeren. Daarbij is het niet ongebruikelijk dat de franchisenemer na afloop van de franchiseovereenkomst gebonden is aan allerlei post-contractuele verplichtingen, zoals een verbod om gedurende een bepaalde periode concurrerende activiteiten uit te voeren.

De franchisenemer is echter wel een zelfstandig ondernemer, die zijn onderneming voor eigen rekening en risico exploiteert en gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst waarde opbouwt in zijn onderneming. De waarde is echter doorgaans voor een belangrijk gedeelte verbonden met de formule van franchisegever. Het is dus van groot belang dat in de franchiseovereenkomst in ieder geval afspraken worden gemaakt over de status van deze onderneming per einddatum franchiseovereenkomst. Daarbij worden de meeste franchiseovereenkomsten gesloten voor een langere bepaalde tijd, waardoor het ook goed mogelijk is dat de franchisenemer zijn onderneming wenst te verkopen terwijl de franchiseovereenkomst nog (een tijd) doorloopt. In dat geval heeft de franchisenemer er een groot belang bij dat de opvolgend ondernemer de rechten en plichten uit hoofde van de franchiseovereenkomst kan overnemen (contractoverneming) of in staat wordt gesteld een nieuwe (eigen) franchiseovereenkomst met franchisegever te sluiten. Zonder het recht om de formule van franchisegever te mogen exploiteren zal de onderneming van de franchisenemer immers weinig tot niets waard zijn.

In de Europese Erecode inzake Franchising (de Erecode) is opgenomen dat de franchiseovereenkomst tenminste dient te bevatten:

de voorwaarden waaronder de individuele franchisenemer het gefranchisede bedrijf mag verkopen of overdragen en de mogelijke voorkeursrechten van de franchisegever in dit opzicht’

Los van het feit dat de meeste franchiseformules in Nederland niet aan de Erecode zijn gebonden, zegt deze bepaling niets over de inhoud van een dergelijke regeling. Het valt dan ook op dat er door de franchisegevers in Nederland heel verschillend wordt gedacht over de invulling van een overdrachtsregeling.

Wij zien regelmatig franchiseovereenkomsten voorbij komen waarin is bepaald dat alle goodwill die samenhangt met de formule van franchisegever louter aan franchisegever toebehoort, de franchiseovereenkomst strikt is verbonden aan de persoon van de franchisenemer, de franchisenemer de rechten en plichten uit hoofde van de franchiseovereenkomst niet aan een derde mag overdragen en de franchisenemer zich gedurende een jaar of twee jaar na afloop van de franchiseovereenkomst dient te houden aan een non-concurrentie en relatiebeding.

Dergelijke bepalingen komen er feitelijk op neer dat de franchisenemer weliswaar een eigen onderneming exploiteert, doch daarin geen enkele waarde opbouwt. De franchisenemer zal het dus moeten hebben van de inkomsten gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst en vervolgens zal de franchisenemer ook nog eens heel iets anders moeten gaan doen indien de franchiseovereenkomst eindigt.

Ook komen wij regelmatig overdrachtsregelingen tegen die onduidelijk zijn geformuleerd. Zo wordt er bijvoorbeeld bepaald dat een bindend adviseur de waarde van de onderneming van franchisenemer dient vast te stellen, maar is er niets geregeld over de wijze waarop deze bindend adviseur wordt benoemd, de waarderingsmethode of door welke partij welke kosten worden gedragen.

Naast overdrachtsregelingen die onduidelijk zijn geformuleerd, komen wij ook regelmatig regelingen tegen  die in de praktijk nauwelijks uitvoerbaar (lijken te) zijn. Zo worden er bijvoorbeeld contractueel allerlei termijnen vastgelegd om tot overeenstemming over een overdracht te komen, terwijl deze termijnen de looptijd van de franchiseovereenkomst overstijgen. Wat gebeurt er dan in de tussenliggende periode met deze onderneming? Ook wordt er soms geen enkele rekening gehouden met het feit dat een franchisenemer een pand huurt, voor welke huurovereenkomst ook weer huur- en opzegtermijnen gelden.

Wij komen eigenlijk maar betrekkelijk weinig franchisecontracten tegen waarin een overdrachtsregeling is opgenomen die (i) recht doet aan de posities van beide partijen, (ii) volkomen helder is geformuleerd en geen ruimte voor discussie openlaat en (iii) qua termijnen aansluit bij de praktijk.

Een regeling waarbij alle rechten aan de franchisegever vervallen, de franchisenemer ook nog eens is gebonden aan allerlei post-contractuele beperkingen  en de franchisenemer het dus feitelijk louter moet hebben van de inkomsten gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst, doet wat ons betreft geen recht aan een samenwerkingsvorm als franchise. Wat ons betreft dient een franchisenemer in staat te worden gesteld waarde op te bouwen in zijn onderneming, welke waarde niet volledig verdampt bij het eindigen van de overeenkomst.

Een regeling waarbij bepalingen onduidelijk zijn geformuleerd of in de praktijk niet of lastig uitvoerbaar zijn, leidt onherroepelijk tot geschillen of tenminste vervelende discussies. Ook dat is onwenselijk. Het is dus van groot belang dat de franchisegever op voorhand goed nadenkt over een dergelijke regeling, deze regeling duidelijk formuleert en er ook voor zorgt dat de regeling aansluit bij de praktijk.

Tips

Een franchisegever gaat niet voor niets met een bepaalde franchisenemer in zee. Het is dus belangrijk om in de franchiseovereenkomst op te nemen dat de rechten en plichten uit hoofde van de franchiseovereenkomst persoonsgebonden zijn en dat deze rechten en plichten niet zonder instemming van de franchisegever kunnen worden overgedragen aan een derde.

Om enigszins aan de belangen van de franchisenemer tegemoet te komen kan daarbij worden opgenomen dat deze instemming in principe niet zal worden geweigerd indien de opvolgend franchisenemer aan een aantal objectieve voorwaarden voldoet, zoals (i) bepaalde eisen van bekwaamheid/moraliteit, (ii) bepaalde eisen van solvabiliteit, (iii) instemt met de alsdan geldende inhoud van de franchiseovereenkomst, et cetera.

Daarbij dient de franchisegever er ook beducht op te zijn dat, indien de franchisenemer zijn onderneming vanuit een besloten vennootschap (BV)  exploiteert, de franchisenemer niet zonder instemming van de franchisegever (een meerderheid van) zijn aandelen in deze BV mag overdragen. Indien immers de franchiseovereenkomst vanuit een BV is gesloten, kan een franchisenemer een verbod tot overdracht van zijn franchiseovereenkomst ‘omzeilen’ door de aandelen in deze BV aan een derde over te dragen.

Ook kan de franchisegever er een belang bij hebben dat zij als eerste in staat wordt gesteld de onderneming van franchisenemer over te nemen, een zogenaamd voorkeursrecht. Slechts indien de franchisegever van dit voorkeursrecht geen gebruik maakt, kan de franchisenemer zijn onderneming onder gelijke of betere voorwaarden overdragen aan een derde.

Bij een bepaling als ‘onder gelijke of betere voorwaarden’ moet een franchisegever er ook op beducht zijn dat het onwenselijk kan zijn dat een franchisenemer zijn onderneming voor een niet-marktconforme prijs overdraagt aan een opvolgend franchisenemer. Ook deze opvolgend franchisenemer moet immers in staat zijn een rendabele onderneming te exploiteren. Indien alle financiële reserves in een niet-realistische koopsom worden gestoken, kan dat in de toekomst tot problemen leiden.

Bij een voorkeursrecht moet goed gekeken worden naar de termijnen. Wanneer dient de franchisenemer kenbaar te maken dat hij wil verkopen, binnen welke termijn dient de franchisegever hierop te reageren, hoeveel tijd krijgt de franchisenemer vervolgens om aan een derde te verkopen?

Indien de waarde van de onderneming dient te worden vastgesteld door een bindend adviseur, dient dit proces nauwkeurig te worden beschreven. Er kan bijvoorbeeld worden bepaald dat de accountants van beide partijen gezamenlijk een derde partij als bindend adviseur benoemen. Hierbij kunnen ook de termijnen worden bepaald waarbinnen dit bindend advies gegeven moet worden, er kan op voorhand een opdracht worden geformuleerd en er kan op voorhand bepaald worden dat partijen de kosten ieder voor 50% dragen.

Op voorhand dient ook te worden bepaald of de franchisegever al dan niet verplicht is de onderneming te kopen tegen de waarde die door de bindend adviseur wordt vastgesteld.

In onze modellen nemen wij standaard een regeling op die wat ons betreft het meest recht doet aan de posities van beide partijen. De franchisenemer kan zijn onderneming (of tenminste de belangrijkste ‘assets’ van zijn onderneming) tussentijds of bij het eindigen van de franchiseovereenkomst tegen een marktconforme prijs overdragen aan een derde. Om de positie van de franchisegever te waarborgen zijn daar wel een aantal (objectieve) voorwaarden aan verbonden en tevens moet de franchisegever (of een door franchisegever aan te wijzen derde) het (eerste) recht hebben om de prijs die een derde wenste te betalen ‘te matchen’. Indien de franchisegever van zijn voorkeursrecht afziet en de door franchisenemer aangereikte opvolgend franchisenemer aan de voorwaarden van de franchisegever voldoet, dienen er wat ons betreft geen verdere obstakels te worden opgeworpen. Indien de franchisegever kosten moet maken om een dergelijke overdracht mogelijk te maken, komen deze in alle redelijkheid vast te stellen kosten voor rekening van franchisenemer.

Herman Knotter & Jelle Blom

Legal experience Advocaten

Delen:

Gerelateerde artikelen

Laatste franchisenieuws

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd.

skyscraper-banner-website