De Nederlandse Franchise Code: zegen of zorg?

Gepubliceerd op , door De Nationale Franchise Gids

Franchiseadvocaten bespreken voor- en nadelen

De Nederlandse Franchise Code (NFC) vermeldt hoe partijen zich dienen te gedragen bij het aangaan, uitvoeren en ontbinden van een franchiseovereenkomst. Minister Kamp van Economische Zaken maakte in oktober, na een verkenningsfase eerder dit jaar, bekend dat de NFC verankerd wordt in de wet. Jeroen Sterk (Ludwig & Van Dam Advocaten) ziet voordelen, maar plaatst ook een aantal kanttekeningen tegenover de inhoud van de Code. Zijn ambtsgenoot Kees Kan (Kan & Vlassenroot Advocaten) is blij dat de Code er nu is. Samen kijken ze vanuit verschillende perspectieven naar belangrijke vragen over de NFC.
Was de komst van de NFC hard nodig?
Sterk: Nee, mits is bedoeld ‘deze NFC’. Eigenlijk was er al een code, maar deze werd niet goed gehandhaafd en gaf franchisenemers onvoldoende rechten. Er zou een gedragscode moeten zijn die door zowel franchisegevers als -nemers aanvaard en gehandhaafd zou moeten worden. Of dat deze code zal kunnen zijn, betwijfel ik, nu deze door franchisegevers (nog) niet wordt aanvaard.
Kan: Ja. Er is meer balans nodig tussen franchisegever en franchisenemer, evenals meer bewustwording van de verschillende posities waarin zij zich ten opzichte van elkaar bevinden. De NFC bevordert beide aspecten.
Was de NFC er ook gekomen als belangen van individueel betrokken personen geen rol hadden gespeeld?
Sterk: Ja. In 2014 heeft een aantal franchisenemers uit met name de supermarktbranche de media gezocht om aandacht te vragen voor misstanden in hun formule. Dit heeft geleid tot een politieke stroomversnelling, waardoor de NFC tot stand is gekomen. Er was hoe dan ook een aangepaste code gekomen, maar waarschijnlijk op andere wijze.
Kan: Ja. De NFC is het resultaat van toegenomen onvrede onder franchisenemers bij diverse formules. Dit was met name het gevolg van de ongelijke verhoudingen binnen franchise, die in meerdere gevallen tot collectieve onvrede en maatschappelijk ongewenste uitkomsten hebben geleid. Omdat de sector dit zelf niet kon oplossen, was regulering via de NFC en wetgeving onvermijdelijk.
Is de NFC goed voor de sector?
Sterk: Nee. De NFC heeft geen status, dus de sector kan er nog niets mee. Als de NFC eenmaal wettelijk verankerd is, wordt het anders. De NFC kan tot veel onduidelijkheid in de branche leiden. Anderzijds versterkt de NFC de positie van franchisenemers. Dit zorgt er wel voor dat het machtsevenwicht wordt hersteld.
Kan: Ja. De NFC draagt bij aan een betere balans binnen franchiseverhoudingen en aan  bewustwording bij franchisegevers en -nemers over wederzijdse belangen en redelijk gedrag. Daardoor zijn partijen beter in staat rekening te houden met elkaar en kunnen zij hun gedrag toetsen aan de NFC. Op die wijze kunnen geschillen worden voorkomen of vroegtijdig worden opgelost.
Is de NFC goed voor de franchisenemer?
Sterk: Ja/nee. Voor franchisenemers heeft de NFC zeker voordelen, zoals het aan banden leggen van het concurrentiebeding en de instemmingsrechten die franchisenemers hebben bij bepaalde aangelegenheden. Er kunnen echter ook conflicten ontstaan nu de reikwijdte van de veelal open normen niet duidelijk zijn en omdat alle franchisenemers worden verplicht hetzelfde pak aan te trekken.
Kan: Ja. De NFC bepaalt dat in de pré-contractuele fase veel informatie moet worden verschaft waardoor kandidaat-franchisenemers beter geïnformeerd kunnen besluiten om wel of geen franchiseovereenkomst aan te gaan. De NFC bevordert transparantie en overleg en zorgt ervoor dat franchisenemers na het einde van de franchiseovereenkomst minder worden belemmerd in hun activiteiten.
Is de NFC goed voor de franchisegever?
Sterk: Ja/nee. De NFC leidt voor franchisegevers tot veel onduidelijkheid. Uiteindelijk zal er beter moeten worden samengewerkt en de NFC moet hierbij een handvat bieden. De Code is echter hybride: ze bestaat deels uit gedragsnormen en deels uit verplichtingen. Het is de vraag of een sector die zo veel verscheidenheid heeft, met één code geholpen is.
Kan: Ja. De NFC stelt redelijk en billijk handelen voorop, bevordert integriteit en overleg en bevat breed gedragen opvattingen over goed franchisenemer- en franchisegeverschap. De NFC wil franchisesamenwerking verbeteren en dat is in het belang van franchisenemer én franchisegever.
Is het terecht dat de NFC uitgaat van een gelijkwaardige samenwerking tussen franchisegever en franchisenemer?
Sterk: Nee. Franchise is een verticale rechtsverhouding, waarbij de franchisegever de formule bepaalt en aanbiedt en de franchisenemer door middel van die formule tot een betere exploitatie van zijn eigen onderneming komt. Gedurende die samenwerking is in beginsel geen sprake van gelijkwaardigheid, maar van ongelijkwaardigheid.
Kan: Dit klopt niet. De Code gaat niet uit van gelijkwaardigheid; die is er namelijk niet. De franchisegever is qua formulekennis en in juridisch, financieel en economisch opzicht de bovenliggende partij. Hij heeft ook aanzienlijk meer verantwoordelijkheden. De ongelijkwaardigheid is geen probleem, zo lang daarvan geen misbruik wordt gemaakt en geen maatschappelijk ongewenste situaties ontstaan.
Is de NFC afdwingbaar?
Sterk: Nee. De NFC heeft geen enkele status op dit moment en is dus is niet afdwingbaar. De NFC is door een Schrijfcommissie gemaakt. Franchisegevers zeggen er niet in gekend te zijn en de NFC niet te aanvaarden. Als franchisegevers zich in enige vorm wel committeren aan de NFC, zal deze echter wél afdwingbaar worden.
Kan: Ja. Gezien het uitvoerige totstandkomingsproces en het feit dat in oktober 2016 is aangekondigd dat de NFC wettelijk verankerd zal gaan worden, is de kans dat een rechter de NFC meeweegt bij de beoordeling van franchisegeschillen dus groot.
Is het een goede zaak dat de franchiseraad een instemmings- of adviesrecht krijgt?
Sterk: Ja/Nee. Franchisegevers bepalen in beginsel het doel en de inhoud van de formule. Zij stellen een concept ter beschikking, dus instemmingsrecht voor franchisenemers voor formulegerelateerde zaken hoeft er niet te zijn. Dat is anders daar waar het onderwerpen betreft die de rentabiliteit van de franchise-onderneming rechtstreeks raken. Constructief overleg is wel noodzakelijk.
Kan: Ja. Het is goed dat franchisenemers worden gehoord en invloed kunnen uitoefenen op het reilen en zeilen van de formule en de franchiseorganisatie. Eenzijdige besluitvorming creëert (nog) geen draagvlak. Met instemmings- en adviesrechten kan een gezonde discussie over nut en noodzaak van bepaalde besluiten worden bevorderd. 
Zal de NFC tot minder of juist tot meer conflicten leiden?
Sterk: Meer. De NFC zal in de aanvangsfase tot meer conflicten leiden, vanwege de onduidelijkheid die nog bestaat. Zeker als de NFC straks wettelijk verankerd wordt, zal dit aanleiding geven tot meer procedures. De machtsverhouding wordt wellicht hersteld, maar waar de exacte grenzen liggen, blijft onduidelijk.
Kan: Minder. De Code beoogt gedrag vooraf te beïnvloeden, waardoor achteraf minder problemen ontstaan. Zo zal bijvoorbeeld de verbeterde informatieverplichting ertoe leiden dat minder  ‘kansloze franchiseovereenkomsten’ (overeenkomsten die van aanvang af nooit rendabel konden zijn) worden gesloten waardoor conflicten worden voorkomen.
Klopt het dat door het ‘pas toe of leg uit’ principe er in de praktijk niets hoeft te veranderen in de samenwerking tussen franchisegever en -nemer?
Sterk: Nee. De NFC in de huidige vorm geeft geen vrijheid om zaken gewoonweg niet toe te passen. De franchisegever kan onder omstandigheden, in overleg met franchisenemers, besluiten om bepaalde onderdelen van de NFC anders of niet toe te passen, maar moet vervolgens verantwoorden hoe hij dan wel aan de NFC voldoet. Of dit terecht is zal pas achteraf worden beoordeeld, hetgeen tot rechtsonzekerheid leidt.
Kan: Nee. Toepassing van de normen van de NFC blijft uitgangspunt. Als partijen willen afwijken van de NFC-normen, dan dienen zij aan te geven op welke wijze die normen wel worden nageleefd. Daarmee worden enerzijds de uitgangspunten van de NFC gewaarborgd en anderzijds wordt de bewustwording van de NFC-normen bevorderd.
Mijn top 3 verbeterpunten van de Code is:

Sterk:

  • Minder open normen;
  • Meer echte gedragsregels als basis voor de franchiseverhouding;
  • Betere handhaving en draagvlak.

Kan:

  • Consulteren van de Geschillencommissie Franchise op basis van vrijwilligheid;
  • Nederlandse rechter bevoegd en Nederlands recht van toepassing;
  • Bij retailfranchise in de pré-contractuele fase: verplicht vestigingsplaatsonderzoek door een extern bureau.
Mijn rapportcijfer voor de NFC is:
Sterk: Als deze NFC wettelijk verankerd word: een één, omdat de NFC niet voldoet aan de kwaliteit waaraan wetgeving moet voldoen. Als de NFC de basis is om tot goede samenwerking tussen franchisegevers en –nemers te komen: een vijf , omdat deze voorshands niet op draagvlak van beide partijen kan rekenen.
Kan: Een negen.
Delen:

Gerelateerde artikelen

Laatste franchisenieuws

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd.

skyscraper-banner-website

franchise-season-art-class