mr. Jurry Teunissen
Vanaf 2023 moet de franchiseovereenkomst een goodwill-bepaling bevatten. Duidelijk moet zijn hoe de goodwill wordt bepaald die aan de franchisenemer wordt betaald bij verkoop aan de franchisegever.[1]
Deze wettelijke regel blijft de gemoederen bezig houden. De reden is dat een eenduidige uitleg niet is gegeven. Dit leidt tot tenminste de onderstaande problematische standpunten:
- Goodwill in de franchiseonderneming kan aan de franchisegever worden toegerekend;
- De goodwillbepaling eist geen methode, slechts een procedure;
- De wet kent geen afnameverplichting voor de franchisegever, ongeacht een waardering.
Toerekening
Toerekening van goodwill in de franchiseonderneming aan de franchisegever suggereert een systeem waarbij een totaal goodwill wordt bepaald waar vervolgens een deel kan worden afgescheiden als niet toebehorend aan de franchiseonderneming.
Goodwill is de meerwaarde van een onderneming boven op de activa op basis van toekomstverwachtingen. Het betreft de contant gemaakte toekomstige kasstromen.
Die toekomstige meerwaarde is gebaseerd op de verwachte prestaties van de (potentiële) combinatie van merk- en formule[2], assortiment, knowhow, personeel en klanten in de veranderende marktomstandigheden.
In franchiserelaties is de franchisegever eigenaar van de formule, de intellectuele eigendomsrechten en de knowhow. De franchisenemer betaalt met een fee voor het gebruik daarvan. Een goodwillwaardering van de franchiseonderneming is een waardering van de verwachte meerwaarde van voortzetting van dit gebruik. Niet van de waarde van de intellectuele eigendomsrechten en knowhow van de franchisegever. Bij verkoop van de franchiseonderneming aan de franchisegever moet deze immers betalen voor het profijt van de goodwill in de franchiseonderneming.[3] Het is dus een onjuiste gedachte dat van de berekende goodwill nog eens een deel aan de franchisegever zou kunnen worden “toegerekend”. De franchisegever zou dan zijn eigen goodwill dubbel vermarkten en de franchisenemer zou dubbel betalen.
Alleen een procedure
Een aantal franchisegevers is van mening dat de wet geen waarderingsmethode eist, maar slechts een procedure. Partijen hoeven alleen maar af te spreken dat een waarderingsdeskundige wordt benoemd. Die deskundige zou – zonder richtlijnen – een goodwill kunnen vaststellen. Hoewel de toelichting op de wettelijke bepaling deze invulling ondersteunt[4], zal die in de praktijk tot problemen leiden. Bij gebrek aan een gezamenlijk bepaalde formule specifieke waarderingsmethode zal de waarderingsdeskundige zelf een slag moeten slaan. Onderhandelen over de input en of de methode na beëindiging van de samenwerking zal waarschijnlijk (met name de franchisenemer) zwaar vallen.
Geen afname verplichting
Het gebrek aan een wettelijke terugkoopplicht van de franchisegever leidt tot uitholling van de wettelijke bepaling. Wanneer partijen geen bindende waardering van de goodwill afspreken, dan blijft van de waarderingsmethode of -procedure niets over dan een onderhandelingsmiddel. Een verplichte kostbare niet bindende waarderingsprocedure bij beëindiging van de franchiseovereenkomst, enkel als een begin of een middenstuk van een onderhandelingsproces, zal in de praktijk bovendien gemakkelijk in het nadeel van de franchisenemer kunnen uitpakken. Nog afgezien van de kosten zou de franchisenemer wel eens geneigd kunnen zijn om in de waarderingsprocedure zelf in te zetten op een lagere waarderingsuitkomst om later afketsen van de verkoop of een gedwongen voortzetting van de samenwerking (mogelijk zelfs tegen slechtere voorwaarden) te voorkomen.
Oplossingen
Uitgaan van een betekenisloze wet is onzin. De wet heeft als doel de positie van de franchisenemer ten opzichte van de franchisegever te verbeteren.
In de toelichting is dan ook de nadruk gelegd op het voorkomen van de situatie dat de franchisenemer wordt gedwongen om ondanks aanwezige goodwill toch te kiezen voor een ongewenste voortzetting of erger.[5] Als de wet moet voorkomen dat de franchisenemer (teveel) wordt beperkt in zijn vrijheid om te verlengen of te verkopen, kan niet anders dan worden uitgegaan van een beperking van de onderhandelingsruimte van de franchisegever.
De wetstekst zelf lijkt uit te sluiten dat goodwill slechts een zelfstandige betalingsverplichting kan zijn, want het kan alleen verschuldigd zijn indien de franchisegever de onderneming koopt om voort te zetten of door te verkopen aan een franchisenemer. Toch zou het waarderen van goodwill, los van verkoop, het verschil in onderhandelingsposities wellicht verkleinen.[6]
Resteert de opvatting dat niet-aanvaarding door de franchisegever van een gewaardeerde goodwill moet leiden tot een postcontractuele herpositionering. Denkbaar is dat de franchisegever na afwijzing ook moet aanvaarden dat de franchisenemer het recht (terug)krijgt om de onderneming vrijelijk buiten de formule om, voort te zetten. De voormalig franchisenemer zou in het gebied van de onderneming ook niet moeten kunnen worden geconfronteerd met concurrerende activiteiten van de franchisegever. Die opvatting sluit dan weer goed aan bij de plicht om een waarderingsmethode af te spreken. Beide partijen zouden met meer inzicht en in beter evenwicht kunnen onderhandelen over verkoop of voortzetting.
mr. Jurry Teunissen
Manager Juridische Zaken
Vakcentrum Bedrijfsadvies
[1] Artikel 7:920 lid 1 BW: “De franchiseovereenkomst bepaalt in ieder geval de wijze waarop wordt vastgesteld: of goodwill aanwezig is in de onderneming van de franchisenemer; zo ja, welke omvang deze heeft, en in welke mate deze aan de franchisegever is toe te rekenen; op welke wijze goodwill die redelijkerwijs is toe te rekenen aan de franchisenemer bij beëindiging van de franchiseovereenkomst aan de franchisenemer wordt vergoed, indien de franchisegever de franchiseonderneming van de betreffende franchisenemer overneemt om deze onderneming zelfstandig voort te zetten, danwel over te dragen aan een derde met wie de franchisegever een franchiseovereenkomst sluit.”
[2] Het is natuurlijk zo dat merk en formule niet bepalend zijn voor de meerwaarde of dat meerwaarde hoger kan zijn zonder het betreffende merk of de formule. Dat de meerwaarde veeleer zit in het (mogelijke) assortiment. Een formuleswitch zou een positieve goodwill opwaardering kunnen betekenen. De wet gaat uit van een te berekenen goodwill vergoeding voor het geval de franchisegever de franchiseonderneming overneemt en voortzet of verkoopt aan een franchisenemer. Daarmee is ruimte gelaten voor de situatie dat de franchisegever de onderneming overneemt en voorzet onder een andere formule. In die situatie zal ook goodwill te berekenen zijn.
[3] TK, vergaderjaar 2019–2020, 35 392, nr. 3 pg. 43 (MvT).
[4] TK, vergaderjaar 2019–2020, 35 392, nr. 3 pg. 42 (MvT): “indien dat bijvoorbeeld niet werkbaar wordt geacht, kan er ook voor gekozen worden om vast te leggen hoe en op welk moment in de toekomst tot bepaling van eventuele goodwill en de toerekening daarvan wordt overgegaan. Zo kan worden overeengekomen dat hiertoe op een specifiek moment voorafgaand aan de afloop van de looptijd door een door partijen aangewezen deskundige wordt ingeschakeld.”
[5] TK, vergaderjaar 2019–2020, 35 392, nr. 3 pg. 9 en pg. 44 (MvT): “Dit kan grote gevolgen voor de franchisenemer hebben, zoals substantieel vermogensverlies of zelfs een faillissement. Ondertussen kan de betreffende franchiseketen intact blijven doordat de franchisegever, wellicht onder dezelfde bezwarende voorwaarden en daardoor met dezelfde risico’s, eenvoudigweg een nieuwe franchisenemer aantrekt die de betreffende vestiging gaat exploiteren. Dergelijke praktijken zijn maatschappelijk en economisch gezien onwenselijk. Om dit tegen te gaan, is in het wetsvoorstel de verplichting verankerd om in de franchiseovereenkomst te voorzien in een vergoeding van opgebouwde goodwill, voor zover die in redelijkheid aan de franchisenemer toe te rekenen is (…) Door nu te bepalen dat de aan de franchisenemer verbonden goodwill vergoed moet worden bij beëindiging van de franchiseovereenkomst, geeft dit de succesvolle franchisenemer meer ruimte om na het einde van de looptijd van de overeenkomst af te zien van ondertekening van een nieuwe franchiseovereenkomst met nieuwe bepalingen die nadelig zijn of anderszins niet of nauwelijks verteerbaar zijn voor de franchisenemer. Daarnaast kan het voor franchisegevers aanleiding vormen om met meer beleid en aandacht voor de belangen van de franchisenemer te besluiten over het al dan niet voortzetten van de franchiserelatie.”
[6] TK, vergaderjaar 2019–2020, 35 392, nr. 3 pg. 44 (MvT). Aansluiting bij de goodwillbetalingsverplichting in handelsagentuur is uitdrukkelijk niet gezocht.