Wij lazen onlangs over misverstanden bij interpretatie van de Wet Franchise als het gaat om de goodwill. Die zien wij ook. Goodwill is een belangrijk franchise-onderwerp. Daarom is het goed vraagstukken daarover onder de loep te nemen.
Een eerste misverstand is de veronderstelling dat goodwill die aan de franchisegever toebehoort, dezelfde goodwill is die de franchisenemer te gelde kan maken bij (terug)verkoop van de franchiseonderneming aan de franchisegever. Dat is onjuist. De goodwill die aan de franchisegever toebehoort, kan de franchisenemer niet aan de franchisegever verkopen, omdat hij daarvan de eigenaar niet is. De franchisenemer gebruikt die goodwill slechts en betaalt daarvoor gewoonlijk een franchisefee. Het behoeft geen betoog dat het verstandig is hierover in de franchiseovereenkomst goede afspraken te maken als van dit uitgangspunt wordt afgeweken.
Voordelen goodwill
Een ander misverstand is dat goodwill niet aan de orde zou zijn, wanneer een franchiseonderneming verlies heeft gemaakt. Goodwill is een vergoeding voor een kasstroom/verdiencapaciteit in de toekomst, dus voor het potentieel van een onderneming. Het is geen vergoeding voor resultaten uit het verleden. Een goede of slechte franchisenemer verkoopt zichzelf niet mee. ‘Persoonlijke goodwill’ is dus geen element in de waardering van de goodwill van de franchiseonderneming.
Tegenvallende resultaten van een franchiseonderneming kunnen het gevolg zijn van een tekortschietende franchisenemer, maar dat hoeft niet zo te zijn.[1]
Er zijn vaak (verschillende) andere oorzaken en of redenen voor tegenvallende resultaten. Die kunnen ook het gevolg zijn van een te zware investeringslast, omzetgroei volgens de “hockeystick” en opgekomen concurrentie. Die oorzaken en redenen kunnen in de toekomst wegvallen of worden opgelost. De wereld verandert. De waarde van een onderneming moet dat zoveel mogelijk weerspiegelen.
Ook de gedachte dat het niet afspreken van een waarderingsmethode, maar slechts een deskundige aanwijzen die de goodwill moet gaan bepalen, de meest evenwichtige afspraak zou zijn, berust op een misverstand. De afspraak dat partijen – wanneer deze samen niet tot een koopprijs komen – een of meer waarderingsdeskundigen aanwijzen die de waarde bindend moet vaststellen, is gebrekkig. Het is niet de meest toekomstbestendige regeling. Het is het vooruitschuiven van een regeling naar een onzekere toekomst. En komt dan vaak aan de orde op een moment dat partijen met elkaar onder druk moeten praten. Onder die druk moeten partijen dan samen een waarderingsopdracht aan de gekozen waarderingsdeskundige(n) formuleren.
De wet Franchise biedt een waarderingsdeskundige maar weinig houvast voor de juiste methodiek. Het is voorstelbaar dat de partij die op dat moment de meest overtuigende formule-informatie op tafel legt, de waardering het meest kan beïnvloeden. Dit sluit niet goed aan bij het franchisenemer beschermende karakter van de wettelijke bepaling.
Eerlijke onderhandelingen
De bedoeling is dat de franchisenemer bij het aangaan van de franchiseovereenkomst, maar meer nog vóór de beslissing om de samenwerking te verlengen[2], inzicht kan hebben op de situatie bij terugverkoop. De bedoeling is ook te voorkomen dat “de franchisenemer verplicht wordt om zijn onderneming bij het einde van de franchiseovereenkomst te verkopen aan de franchisegever onder voor de franchisenemer zeer ongunstige voorwaarden, bijvoorbeeld zonder vergoeding van door hem opgebouwde goodwill. Dit kan grote gevolgen voor de franchisenemer hebben, zoals substantieel vermogensverlies of zelfs een faillissement. Ondertussen kan de betreffende franchiseketen intact blijven doordat de franchisegever, wellicht onder dezelfde bezwarende voorwaarden en daardoor met dezelfde risico’s, eenvoudigweg een nieuwe franchisenemer aantrekt die de betreffende vestiging gaat exploiteren. Dergelijke praktijken zijn maatschappelijk en economisch gezien onwenselijk”. [3]
Het is dus verstandig om in de franchiseovereenkomst duidelijke afspraken te maken over de waardering.
Tot slot is het een misverstand dat geen goodwillbepaling moet worden afgesproken, wanneer de franchisegever nooit een franchiseonderneming heeft gekocht, terwijl partijen wel een contractuele aanbiedingsplicht overeenkwamen. Wanneer een franchisenemer bij de beëindiging van de franchiseovereenkomst de franchiseonderneming aan de franchisegever moet aanbieden, dan moet ook een goodwillafspraak zijn gemaakt. Anders zou alle ruimte voor de franchisenemer om in (relatieve) vrijheid te besluiten over verlenging of beëindiging ontbreken. Overigens kan ook bij overname door de franchisegever van de huurovereenkomst goodwill verschuldigd zijn.
De wet bepaalt dat alle nieuwe franchiseovereenkomsten nu al moeten voldoen aan de wet. Partijen moeten dus niet wachten tot 1 januari 2023 om over goodwill goede afspraken te maken.
mr. Jurry Teunissen
Manager Juridische Zaken
Vakcentrum Bedrijfsadvies
https://www.vakcentrum.nl/franchise-advies
[1] De (badleaver)afspraak in een franchiseovereenkomst dat de goodwill op nihil uitkomt, wanneer de franchiseovereenkomst door de franchisegever wordt ontbonden, nadat de franchisenemer in verzuim is geraakt, vindt geen grond in artikel 7:920 BW.
[2] Franchisenemers hebben door investeringen bij een dergelijk moment vaak niet de vrijheid om een nieuwe franchiseovereenkomst te weigeren of te onderhandelen. De wet beoogt de franchisenemer meer ruimte te bieden om na het einde van de looptijd van de overeenkomst af te zien van verlenging.
[3] TK 2019-202, 35 392, nr 3. P. 9( MvT).