In bijna iedere franchiseovereenkomst komen ze voor: boetebedingen.
Meestal zijn ze geschreven om ervoor te zorgen dat franchisenemer zijn verplichtingen uit de franchiseovereenkomst jegens de franchisegever nakomt. In de praktijk blijkt het ook een effectief dreigmiddel voor franchisegever om de – in zijn ogen – uit de pas lopende franchisenemer weer tot de orde te roepen. Maar de praktijk leert ook dat de inhoud van het boetebeding – vaak toch een sluitstuk van de franchiseovereenkomst – veronachtzaamd wordt door partijen. Vaak is niet goed nagedacht over de formulering van het boetebeding met alle juridische consequenties van dien.
Kortom, hoewel het boetebeding in de praktijk vaak een belangrijke bron van discussie vormt en een nuttige functie vervult, wordt het boetebeding vaak behandeld als een ondergeschoven kindje.
Wat is het belang van een boetebeding in een franchiseovereenkomst?
Meestal sanctioneren zij handelen door franchisenemer in strijd met de franchiseovereenkomst ter zake van diverse onderwerpen, zulks met een (hoge) boete per overtreding en/of een boete per dag zolang de overtreding voortduurt. Dat dergelijke overtredingen worden gesanctioneerd kan van groot belang zijn voor franchisegever.
Functie van het boetebeding
De functie van het boetebeding is er – naast de prikkel voor partijen om hun afspraken na te komen (de aansporingsfunctie) – in gelegen dat de daadwerkelijk geleden schade niet hoeft te worden bewezen door de franchisegever. Deze functie van het boetebeding wordt ook wel de schadefixeringsfunctie genoemd. Het boetebeding heeft in meestal alle gevallen beide functies (aansporings- en schadefixeringsfunctie).
Wettelijke uitgangspunten en afwijkingen
De wet kent voor het boetebeding een aantal uitgangspunten. Die uitgangspunten zijn van regelend recht. Dat betekent in de eerste plaats dat zowel franchisegever als franchisenemer zich (goed) rekenschap moeten geven van die uitgangspunten. In de tweede plaats betekent dat partijen hieraan afwijkende afspraken kunnen maken. Drie wettelijke uitgangspunten zijn daarbij van belang.
Uitgangspunt 1: boete in plaats van schadevergoeding
De wet neemt ex artikel 6:92 lid 2 BW als uitgangspunt dat de boete in de plaatst treedt van de schadevergoeding. Van dat uitgangspunt kunnen partijen afwijken maar dan zullen zij dat uitdrukkelijk in het boetebeding moeten opnemen. Partijen kunnen dat op verschillende manieren doen. Dat kan door bijvoorbeeld te bedingen dat franchisegever:
- de keuze heeft tussen boete en wettelijke schadevergoeding;
- de boete naast wettelijke schadevergoeding kan vorderen; of
- dat de boete alleen in de plaats treedt van vergoeding van vertragingsschade (bijvoorbeeld wettelijke rente), maar dat wel tegelijk boete en vervangende schadevergoeding (geld in plaats van nakoming) kunnen worden gevorderd.
Nemen partijen geen uitdrukkelijk afwijking op dan geldt onverkort de hoofdregel dat de boete in de plaats treedt van de schadevergoeding. Als de daadwerkelijke schade veel hoger is dan de boete, dan kan dat voor franchisegever in kwestie nare gevolgen hebben.
Uitgangspunt 2: ingebrekestelling vereist voor inroepen boetebeding
Het tweede uitgangspunt van de wet is ex artikel 6:93 BW dat voor het inroepen van het boetebeding een ingebrekestelling is vereist. Dat betekent concreet dat franchisegever franchisenemer een tweede kans en derhalve hem een termijn moet geven waarbinnen hij de overtreding(en) dient te staken. Doet franchisegever dat niet dan is de franchisenemer niet in verzuim, de boete niet opeisbaar, zal de vordering uit hoofde van het boetebeding in beginsel niet opeisbaar zijn en zal de vordering in een procedure worden afgewezen. Echter, men kan van dat uitgangspunt afwijken door in het boetebeding op te nemen dat de boete (zonder ingebrekestelling) direct opeisbaar is, zodat het risico op afwijzing vanwege het ontbreken van een ingebrekestelling wordt geminimaliseerd.
Uitgangspunt 3: uitsluiting matiging van de boete
Het derde uitgangspunt is dat ex artikel 6:94 lid 1 BW de rechter op verzoek van franchisenemer de boete kan matigen. De rechter zal hiermee terughoudend omgaan. De rechter kan namelijk pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maken als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, bijvoorbeeld doordat de daadwerkelijke schade een fractie is van de boete. Ook van dit uitgangspunt kunnen partijen afwijken door in het boetebeding op te nemen dat de boete niet door de rechter kan worden gematigd. Er zijn echter situaties denkbaar dat dit (bijvoorbeeld) in strijd is met de wet, waardoor franchisenemer de nietigheid van het boetebeding kan inroepen. Gelet op dat risico is het voor de franchisegever niet aan te bevelen een dergelijke uitsluiting in het boetebeding op te nemen.
Het is voor zowel franchisenemer als franchisegever van belang zich bij het aangaan van een franchiseovereenkomst bewust te zijn van de consequenties die een bepaalde formulering van een boetebeding met zich meebrengen, zodat partijen een evenwichtig en doordacht boetebeding afspreken, waardoor vervelende verrassingen achteraf worden voorkomen.
Mr. K.T. op de Hoek – franchiseadvocaat
Ludwig & Van Dam franchiseadvocaten