In een recent arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft het hof de boetes vanwege overtredingen van het non-concurrentie en geheimhoudingsbeding sterk gematigd. Het hof verwijst daarbij onder meer naar de Wet franchise en de ongelijke positie tussen franchisegever en franchisenemer, die in de memorie van toelichting wordt uitgelicht.
Feiten
- Partijen sloten op 20 september 2016 een franchiseovereenkomst met een looptijd tot 31 mei 2021 inzake de exploitatie van een winkel op het gebied van voetbalartikelen. In deze franchiseovereenkomst is zoals gebruikelijk een beding van non-concurrentie en een geheimhoudingsbeding opgenomen. Overtreding van deze bedingen is in de overeenkomst gesanctioneerd met een boete. Op grond van de franchiseovereenkomst had de franchisenemer de mogelijkheid om tegen gunstige inkoopvoorwaarden in te kopen bij inkooporganisatie Euretco.
- Medio 2020 is de franchisegever (Football Retail) een samenwerking aangegaan met de formule 11Teamsports en in dat kader is op 4 juni 2020 aan de franchisenemers een nieuwe franchiseovereenkomst gepresenteerd waarmee zij zich zouden aansluiten bij deze formule. Franchisenemers werd medegedeeld dat sprake zou zijn van consequenties als zij deze overeenkomst niet uiterlijk op 5 juni 2020 zouden tekenen. Zo zouden franchisenemers dan niet meer voor gunstige tarieven mogen inkopen bij Euretco en zouden zij bepaalde artikelen niet meer mogen voeren.
- De franchisenemer tekent echter niet en in september 2020 volgt nog een verzoek van de franchisegever om de overeenkomst te tekenen. Opnieuw werd een deadline gesteld, deze keer diende uiterlijk 30 september 2020 getekend te worden. De franchisenemer tekent wederom niet en bericht Football Retail per brief van 2 december 2020 dat hij na beraad heeft besloten om de franchiseovereenkomst op te zeggen per 1 januari 2021.
- Football Retail laat weten de opzegging niet te accepteren. De franchisenemer zou de franchiseovereenkomst dienen na te komen voor de resterende looptijd tot en met 31 mei 2021.
- Van half december 2020 tot 1 mei 2021 is de winkel van de franchisenemer op last van de overheid gesloten vanwege de coronamaatregelen.
- De franchisenemer is gestopt met betaling van de formulebijdrage en heeft in de periode van 1 januari tot 31 mei 2021 een bedrag van ruim EUR 8.000 onbetaald gelaten.
- Verder blijkt dat uit de Facebookpagina van de franchisenemer dat hij zich per 11 februari 2021 heeft aangesloten bij een concurrerende formule. De franchisegever sommeert om daarmee te stoppen en maakt aanspraak op de boete.
In het hoger beroep oordeelt het hof dat de franchisenemer de franchiseovereenkomst onterecht voortijdig heeft beëindigd. Ook oordeelt het hof dat de franchisenemer het non-concurrentiebeding heeft geschonden door zich aan te sluiten bij een concurrerende formule. Het geheimhoudingsbeding wordt eveneens geschonden door het delen van de inkoopprijzen en kortingen die Football Retail hanteert. Op basis van deze overtredingen is de franchisenemer de in de franchiseovereenkomst opgenomen boetes verschuldigd.
De vraag die nu vervolgens voorligt is of er omstandigheden zijn die nopen tot matiging van de boete?
Artikel 6:94 lid 1 BW bepaalt dat de rechter de bedongen boete kan matigen op verzoek van de schuldenaar, indien de billijkheid dit vereist. De schuldeiser mag daarentegen in geen geval minder gelden ontvangen dan op basis van de schadevergoeding volgens de wet. De rechter kan alleen gebruikmaken van zijn bevoegdheid tot matiging als het boetebeding in de gegeven omstandigheden een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat oplevert. Hierbij moet rekening worden gehouden met de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en het doel van het beding, en de omstandigheden waarin het is ingeroepen.
Het hof refereert bij haar oordeel – of sprake dient te zijn van een matiging van de contractuele boete -aan de memorie van toelichting op de wet franchise met betrekking tot de onevenwichtige relatie tussen franchisegever en franchisenemer:
“Binnen de franchiserelatie bestaat van nature een zeker overwicht bij de franchisegever ten opzichte van de franchisenemer. Dit overwicht vloeit vooral voort uit zijn positie als rechthebbende op de franchiseformule. De franchisenemer is formeel weliswaar een zelfstandige ondernemer, maar in de praktijk is hij relatief afhankelijk van de franchisegever, doordat de franchisegever de bepalende factor is wat betreft de franchiseformule en de verdere koersbepaling. De franchiserelatie is in zekere zin intrinsiek ongelijkwaardig. Dat is op zich niet problematisch, maar in de praktijk blijkt regelmatig dat de manier waarop de franchisegever het overwicht inzet, tot onredelijke en onwenselijke situaties kan leiden voor de franchisenemer.”
In dit geval heeft de franchisegever druk uitgeoefend op de franchisenemer (o.a. door inkoopvoordelen bij Euretco weg te nemen) om in te stemmen met een aangepast franchisesysteem en contract. Dit heeft de relatie tussen beide partijen verstoord en de franchisenemer heeft vervolgens gezocht naar alternatieven.
Het lag volgens het hof voor de hand dat de franchisenemer, die voor zijn broodwinning op de voetbalwinkel was aangewezen en ook nog eens werd getroffen door de lockdown, wel wat moest ondernemen en dat hij zich daarom is gaan oriënteren op alternatieven. Zo is hij terechtgekomen bij Badge/Voetbalshop en heeft hij zich in 2021 naar de afloop van de franchiseovereenkomst geleidelijk aan steeds meer met Voetbalshop geafficheerd. Dat levert concurrentie op en de franchisenemer had natuurlijk ook over de prijsvorming geheimhouding moeten betrachten. Maar op weg naar de door Football Retail geforceerde uitgang van de franchiseovereenkomst wegen die overtredingen van de franchisetrouw minder zwaar. Football Retail heeft geen vermogensschade gesteld, wel imagoschade en dat haar formule door het gedrag van de franchisenemer aan kracht zou inboeten. Dat is echter allemaal maar van betrekkelijke betekenis omdat Football Retail destijds zelf in een overgangsproces zat in de richting van 11Teamsports, dit op 15 april 2021 verwezenlijkte en haar franchisenemers voor de keus stelde om mee over te gaan. De gevorderde boetes staan volgens het hof dus qua omvang in geen enkele redelijke verhouding tot de beweerde schade. Het hof matigt de boetes fors en beperkt deze tot EUR 18.000 in totaal in plaats van EUR 145.000.
Daarnaast wordt de gevorderde formulebijdrage op grond van onvoorziene omstandigheden (corona en de overheidsmaatregelen) met 50% gematigd.
Les voor de praktijk?
Al met al betreft dit om meerdere reden een opmerkelijke zaak. Zowel op het handelen van de franchisegever als de franchisenemer valt het nodige af te dingen en de vraag rijst of zij zich voorafgaand aan hun handelen wel juridisch hebben laten adviseren.
Zo valt niet in te zien op welke grond de franchisegever tussentijdse wijziging van de franchiseovereenkomst zou kunnen afdwingen. Het lijkt mij in elk geval onrechtmatig om dienstverlening op te schorten voor het einde van de looptijd van de franchiseovereenkomst. Het had meer voor de hand gelegen om de franchiseovereenkomst tegen het einde van de looptijd op te zeggen.
Anderzijds had de franchisenemer naar aanleiding van de (dreiging met) het opschorten van bepaalde diensten (i.c. het afsluiten c.q. beperken van de inkoopkanalen) de franchisegever in gebreke kunnen stellen en op die grond zijn betalingsverplichting kunnen opschorten en, bij aanhoudend tekortschieten, mogelijk zelfs de franchiseovereenkomst kunnen ontbinden. In het geval van een rechtmatige opschorting of ontbinding was het hof in mijn visie niet tot de vaststelling van de overtreding van het non-concurrentiebeding gekomen.
Hoe het ook zij, hun handelen heeft wel interessante overwegingen van het hof opgeleverd. Te lezen valt dat het hof heeft gezocht naar aanknopingspunten om de boetes te matigen en daarbij te rade is gegaan bij de memorie van toelichting op de Wet franchise. Naast de ongelijke positie die het hof uitlicht had daarbij ook gewezen kunnen worden op de verplichting van de franchisegever en de franchisenemer om zich over en weer als goed franchisegever en franchisenemer te gedragen. Dat alles neemt echter niet weg dat het overtreden van het non-concurrentie- en geheimhoudingsbeding funest kan zijn voor franchisegevers. Dat het hof de boetes toch zo ver heeft kunnen matigen heeft in dit geval in mijn ogen mede te maken met het feit dat de formule van de franchisegever is opgeheven en de schade dus beperkt is gebleven.
Remy Albers – Franchiseadvocaat
Ludwig & Van Dam franchiseadvocaten
Wilt u reageren? Mail dan naar albers@ludwigvandam.nl