In verband met het verstrijken van de overgangstermijn van de Wet franchise op 1 januari 2023 zijn alle hierin opgenomen verplichtingen inmiddels in volle omvang van toepassing. Zo dienen alle franchiseovereenkomsten inmiddels te voldoen aan de in de wet opgenomen vereisten. Maar welke risico’s lopen franchisegevers die hun franchiseovereenkomst nog niet hebben gewijzigd?
Welke wijziging noodzakelijk?
Kort samengevat stelt de Wet franchise de volgende eisen aan een franchiseovereenkomst:
1. Er dient beschreven te zijn hoe wordt vastgesteld of goodwill aanwezig is in de onderneming van de franchisenemer, welke omvang deze heeft en in welke mate deze wordt toegerekend aan de franchisenemer in het geval de franchiseovereenkomst eindigt en de franchisegever de vestiging overneemt;
2. Het postcontractueel non-concurrentiebeding dient binnen de beperkingen te vallen die de wet stelt, waarbij in ieder geval sprake dient te zijn van een maximale duur van 1 jaar en een geografische beperking tot het gebied waarbinnen de franchisenemer zijn onderneming heeft geëxploiteerd.
Voor het overige bevat de Wet franchise tal van (informatie-)verplichtingen. Het betreft verplichtingen zoals het handelen als goed franchisegever en goed franchisenemer of de verplichting voor de franchisegever tot het tijdig verstrekken van alle voor de franchisenemer relevante informatie. Deze verplichtingen zijn al direct bij de invoering van de Wet franchise (per 1 januari 2021) ingegaan en vereisen geen wijziging van de franchiseovereenkomst. Verder is het nodige bepaald over instemmingsrechten, maar hiervoor is in beginsel geen wijziging van de franchiseovereenkomst vereist. De franchisegever dient zich uiteraard wel aan deze verplichtingen te houden.
Wat als geen overeenstemming wordt bereikt?
In het geval geen overeenstemming is bereikt per 1 januari 2023, dan zou dit tot gevolg kunnen hebben dat bestaande regelingen omtrent goodwill of het postcontractueel beding van non-concurrentie nietig zijn. Er kan dan geen nakoming van worden gevorderd. Verder kan het ontbreken van een regeling omtrent instemmingsrechten gevolgen hebben voor de innovatiekracht van de formule.
(i) Instemmingsrecht
Voor de franchisenemers betekent het ontbreken van een regeling namelijk dat zij op grond van de Wet franchise een instemmingsrecht hebben ten aanzien van formulewijzigingen of invoering van een afgeleide formule. De Wet franchise biedt de mogelijkheid om een bedrag overeen te komen waaronder de franchisenemer de negatieve financiële gevolgen heeft te dulden. Indien de franchisegever gebruik wenst te maken van deze mogelijkheid, dan dienen de franchisegever en franchisenemer over het opnemen van deze zogenaamde drempelwaarde(n) in de franchiseovereenkomst overeenstemming te bereiken. Hoewel franchisegevers hiervoor dus een bedrag zullen willen overeenkomen met hun franchisenemers, is dit op grond van de Wet franchise echter niet vereist. Het gevolg van het ontbreken van een drempelwaarde is dat de franchisegever voor elke formulewijziging of invoering van een afgeleide formule (die de franchisenemer financieel raakt) de instemming van de franchisenemer nodig zal hebben.
(ii) Goodwill
Daarnaast zal in het geval waarin de franchiseovereenkomst eindigt en de vestiging door de franchisegever wordt overgenomen op dat moment alsnog een regeling moeten worden overeengekomen over een goodwillvergoeding. Mocht er een bestaande regeling zijn die niet aan de vereisten van de wet voldoet, dan is deze nietig en kan daarvan geen nakoming worden gevorderd. Als er geen regeling is of de regeling nietig is, dan zullen partijen het alsnog eens moeten worden, waarbij het voor de hand ligt om een deskundige aan te wijzen, desnoods via de rechter.
(iii) Postcontractueel non-concurrentiebeding
Verder kan er een discussie ontstaan over de geldigheid van het postcontractueel non-concurrentiebeding. In de basis zullen de bewoordingen van deze bedingen in veel gevallen voldoen aan de wet, reden waarom het beding vaak geen aanpassing behoeft.
Voor zover het beding toch niet voldoet aan de vereisten van de Wet franchise dan zou dat ook hier nietigheid van het beding tot gevolg kunnen hebben. Kort en goed betekent dit dat franchisenemers dan direct na het einde van de franchiseovereenkomst vrij zijn om een concurrerende onderneming te exploiteren.
In een recent geval bleek dat de soep echter niet zo heet werd gegeten. In een recente uitspraak waarbij het postcontractueel non-concurrentiebeding betrekking had op heel Nederland (en dus i.c. niet beperkt tot het werkgebied van de franchisenemer) werd namens de franchisegever in een bodemprocedure nakoming hiervan gevorderd. Bij deze vordering beperkte de franchisegever de vordering in die zin dat beding werd beperkt tot het rayon van de franchisenemer (i.c. Nijmegen). De rechter wees de vordering toe en oordeelde dat het beding op deze manier voldoet aan de vereisten van artikel 7:920 lid 2 BW. Dit neemt echter niet weg dat het uitgangspunt nietigheid is en dat het aan te raden is om het beding in voorkomende gevallen desnoods en alvast eenzijdig te beperken
Conclusie
Kortom, in het geval franchisenemer en franchisegever het nog eens zijn geworden over de door de franchisegever in het kader van de Wet franchise voorgestelde wijzigingen, dan kan dit verstrekkende gevolgen hebben.
Met betrekking tot formulewijzigingen en de introductie van afgeleide formules zullen franchisegevers er dan rekening mee moeten houden dat zij toestemming van de franchisenemers nodig zullen hebben om deze in te voeren. Denkbaar is dat franchisenemers over het algemeen zelf ook zullen willen profiteren van formule-innovaties, maar het voor elke innovatie, hoe gering ook, terug moeten naar de franchisenemers kan leiden tot een afnemende innovatiekracht. Zowel franchisegever als franchisenemers hebben daarom belang bij een goede regeling.
Voor wat betreft de goodwill is enkel een discussie te voorzien als de franchisegever bij het einde van de franchiseovereenkomst de vestiging wenst over te nemen. Dat is zeker niet altijd het geval, maar mocht dit spelen dan zullen partijen het op dat moment moeten bezien of er een bestaande regeling is die voldoet aan de wet. Is dit niet het geval, dan zullen partijen het eens moeten worden over de goodwill, al dan niet door een (gerechtelijk) deskundige aan te wijzen.
Tot slot kan sprake zijn van een nietig postcontractueel non-concurrentiebeding. Uit een recente uitspraak blijkt dat er in een enkel geval soepel mee is omgegaan, omdat de franchisegever vrijwillig het beding beperkte tot een geldige regeling. Hoewel dit geen garantie is voor andere kwesties, lijkt het in soortgelijke gevallen raadzaam om daartoe als franchisegever tijdig over te gaan, een en ander in een poging het risico op nietigheid te verkleinen.
Remy Albers – franchiseadvocaat
Ludwig & Van Dam Franchise advocaten.