“De uitgangspunten van de NFC maken dat franchisenemers en franchisegevers uitermate terughoudend dienen te zijn bij het uitsluiten van regelend recht van boek 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek. Wel kunnen partijen bij een franchiseovereenkomst een redelijke beperking van een eventuele schadevergoedingsvordering overeenkomen. Volledige uitsluiting van aansprakelijkheid of schadevergoedings-vorderingen past daarentegen niet. Uitgangspunt zou moeten zijn dat de franchiseovereenkomst steeds voorzien is van voldoende prikkel(s) voor deugdelijke nakoming voor zowel franchisegever als franchisenemer.”
Het is de toelichting bij artikel 2.2. van de Nederlandse Franchisecode, ooit genomineerd om als een wettelijk verankerde gedragscode in franchiseland te dienen. Bedoeld was partijen ondanks contractsvrijheid te verplichten uitermate terughoudend te zijn bij het maken van onevenwichtige afspraken. De NFC kan ondanks de zware inspanningen om deze tot stand te laten komen, niet of nauwelijks bestaansrecht worden toegedicht. Volgens de toelichting op de Wet Franchise waren veel franchisegevers tegen de code en gaven de voorkeur aan een regeling bij formele wetgeving. Die is er gekomen per 2021 en is sinds een maand volledig in werking gestreden.
Franchisepartijen, dat wil zeggen de directie van de franchisegever en de franchisenemersvertegenwoordiging zijn sinds 2021 aanzienlijk meer met elkaar gaan praten. Onderwerp, de implementatie van de Wet franchise in de franchiseovereenkomsten. De neiging bestaat zeer positief te zijn over deze ontwikkeling. Maar die neiging moet om meerdere redenen voorzichtig worden getemperd. In veel formules zijn zaken die niet direct en uitdrukkelijk door de Wet aan de orde zijn gesteld door franchisegevers bewust met rust gelaten. Waar partijen, in sommige gevallen uitvoerig, met elkaar hebben onderhandeld over implementatie van het postcontractuele non-concurrentiebeding, de goodwillregeling en een instemmingsprocedure, lees je in nieuwe overeenkomsten veel oude, onevenwichtige en eenzijdige, bepalingen terug. Nog steeds staat menig franchiseovereenkomst, die zou moeten zijn aangepast aan de wet, bol van eenzijdige disclaimers, bewijslastverleggingen, boetebepalingen, beëindigingsgronden, verrekeningsverboden, overdreven zekerheidsstellingen of vage investeringsverplichtingen. Resultaatsverplichtingen of zelfs maar concrete inspanningsverplichtingen voor de franchisegever, zoals een duidelijke Service level agreement zijn schaars.
Opsomming onevenwichtige contractsbepalingen
Een willekeurige opsomming van oude onevenwichtige contractsbepalingen die je nog steeds terugziet. Waarbij menig contract zelfs meerdere van onderstaande bepalingen bevat waardoor een stapeling van beperkingen geldt, die de franchisenemers knelt:
- Een vordering van de franchisenemer vervalt als deze niet binnen drie maanden na aanvang van de franchiseovereenkomst schriftelijk bij de franchisegever is gemeld.
- Eventuele samen met de Franchisenemer opgestelde begrotingen en prognoses zijn voor rekening en risico van de franchisenemer.
- De franchisenemer is zelf volledig verantwoordelijk voor de juistheid van de door de franchisegever verstrekte informatie.
- De franchisenemer kan nooit rechten ontlenen aan door franchisegever verstrekte informatie, zoals voor de franchisenemer verrichte vestigingsplaatsonderzoeken.
- De resultaten van de franchiseonderneming zijn volledig afhankelijk van de inspanningen en de vaardigheden van de franchisenemer.
- De franchisenemer is volledig aansprakelijk voor alle schade die voortvloeit of betrekking heeft op de exploitatie van de franchiseonderneming.
- De franchisegever is alleen aansprakelijk voor schade veroorzaakt door opzet of grove schuld.
- De franchisenemer vrijwaart de franchisegever voor alle aanspraken van derden, in verband met de exploitatie van de franchiseformule.
- De franchisegever mag het exclusieve gebied van de franchisenemer altijd wijzigen, zonder dat de franchisenemer aanspraak kan maken op schadevergoeding.
- De franchisegever mag altijd leverdagen, -tijden en termijnen wijzigen zonder schadeplichtigheid.
- Franchisenemer mag geen online marketingactiviteiten buiten het exclusieve gebied verrichten zonder toestemming van de franchisegever.
- De franchisegever mag de overeenkomst per direct, zonder dat een ingebrekestelling is vereist, beëindigen wanneer de franchisenemer de overeenkomst of instructies niet nakomt en tevens als de franchisenemer in een jaar minder dan een bepaalde omzet heeft gerealiseerd.
- De goodwillvergoeding vervalt, wanneer de overeenkomst eindigt in verband met een tekortkoming van de franchisenemer.
- De franchisenemer zal bij beëindiging van de samenwerking buiten een goodwillvergoeding nooit een recht hebben op enige andere vergoeding.
- Het is de franchisenemer verboden om aan de franchisegever verschuldigde bedragen op te schorten of te verrekenen met vorderingen die hij op de franchisegever heeft.
- Bij beëindiging van de overeenkomst moet de franchisenemer het eigen of van een derde gehuurd bedrijfspand aan de franchisegever aanbieden tegen redelijke voorwaarden.
- Bij overtreding van de bepaling 1 t/m 16 verbeurt de franchisenemer een onmiddellijk opeisbare boete van € 25.000,-.
Geest van de wet moet afschrikken
Ik ben van mening dat een aantal van deze bepalingen zich moeilijk met de wet verhoudt. Van andere bepalingen is dit los van de omstandigheden lastiger te bepalen. Maar, hoewel de wetgever zoveel als zij kon de contractsvrijheid heeft willen bewaren, zou de geest van de wet het gebruik ervan zeker moeten afschrikken.
Franchisenemersvertegenwoordigers wachten een gesprek hierover nog vaak af. De belofte, dat overleg over standaard bepalingen zal kunnen worden gepland na goede implementatie van de wet, geeft vertrouwen. Of men neemt nog genoegen met een stevig ´nee, dat gaan we niet aanpassen. We hebben met die bepalingen nooit problemen gehad.´
In andere gevallen heeft de franchisegever goed uitgelegd dat een bepaalde onevenwichtige bepaling nu juist onontbeerlijk is geworden, om een bepaald berucht vervelend voorval in toekomst te voorkomen. Het wordt dan (soms al te gemakkelijk) als in het belang van het collectief beschouwd dat individuele franchisenemers contractueel links, rechts, van boven en van onder zijn gekneveld.
Individuele franchisenemers luisteren nog geregeld naar het verhaal dat het weliswaar streng in de overeenkomst staat, maar dat die wel in de kast zal blijven. Als er een probleem is, dan zal er natuurlijk eerst met elkaar worden gesproken en geprobeerd een oplossing te zoeken.
Zelden, wordt een onevenwichtige standaard bepaling op de keper beschouwd. Wordt gewogen wat nodig is en het teveel gelaten.
Contractsvrijheid moeilijk te bespreken
Het is enerzijds voor een franchisegever gemakkelijk om contractuele passages die ooit (door een advocaat) zijn geschreven voor een eenzijdig belang te willen bewaren. Zeker wanneer niemand je uitdrukkelijk verplicht om die te wijzigen. Het is anderzijds moeilijk voor een franchisenemersvertegenwoordiging om het heilige huisje van contractsvrijheid te bespreken. Voor een individuele franchisenemer is dat zelfs nagenoeg onmogelijk. Het is evenwel onzinnig en onnodig om hiermee te wachten. Het kan uiteindelijk leiden tot gerechtelijke procedures. Veel belangrijker, het leidt tot bevestiging van de onevenwichtigheid tussen franchisepartijen.
Partijen die bij de totstandkoming van de NFC waren betrokken, hebben ook over dit onderwerp heel vaak en lang gepraat. Het is duidelijk geworden dat macht afstaan heel lastig is, ook al is de macht niet nodig en heeft het nadelige gevolgen. Maar de aandacht hiervoor is onontbeerlijk voor een gezonde franchiseverhouding. Beide partijen verdienen het om samen goed na te denken over het juiste evenwicht. Niet alleen in sfeer en handelen, maar juist ook in de contracten. Niemand zal betwisten dat franchisegevers het formulerisico dragen en dat zij, om die verantwoordelijkheid het hoofd te bieden, gebruik moet maken van eenzijdige wijzigings-, controle- en instructierechten. Maar vaak gaat het verder. Te ver. Ook na de inwerkingtreding van de Wet franchise.
Mr. Jaap van Lynden, Coupry
Mr. Jurry Teunissen, VC advocatuur