Met de totstandkoming van de Wet Franchise is het postcontractuele non-concurrentiebeding aan banden gelegd. Een postcontractueel non-concurrentiebeding moet onmisbaar zijn voor bescherming van de knowhow en is territoriaal en geografisch beperkt.
Uit de Wet Franchise moet worden afgeleid dat knowhow een vereiste is voor het bestaan van een franchiseovereenkomst. Knowhow is de geheime, wezenlijke en bepaalde informatie die de franchisegever aan de basis legt van zijn formule. Het is de kennis en ervaring die de franchisegever niet kan beschermen door middel van intellectuele eigendomsrechten. Die moet hij beschermen door middel van een (post)contractueel non-concurrentiebeding.
Onlangs oordeelde de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Overijssel, dat de franchisegever geen beroep toekwam op het non-concurrentiebeding, omdat de kennis en informatie die de franchisegever aan de franchisenemer had overgedragen geen knowhow zou zijn. En, geen knowhow, geen onmisbare bescherming, geen geldig non-concurrentiebeding.
De franchisegever had aan de franchisenemer een starterspakket, een handboek en cursussen verschaft, maar de rechter oordeelde dat die informatie eenvoudig elders, buiten de franchisegever om, zou kunnen worden verkregen.
Deze uitspraak heeft stof doen opwaaien en dat is begrijpelijk. Knowhow is niet slechts de kennis en kunde die de franchisegever schriftelijk aan de franchisenemer overhandigt. Het is ook de kennis en kunde op basis waarvan de overeenkomst is ingericht en de richtlijnen, instructies en adviezen worden verstrekt.
Verder is het criterium, “de informatie is elders gemakkelijk verkrijgbaar”, onzuiver. Tegenwoordig is heel veel informatie gemakkelijk toegankelijk, bijvoorbeeld via zoekmachines op het internet. De informatie die door de franchisegever, bijvoorbeeld in een handboek, aan de franchisenemers wordt aangeleverd, onderscheidt zich (mede) van alle verkrijgbare informatie, doordat deze informatie door de franchisegever is verzameld. Daartoe is informatie gezocht en gewogen. Daartoe zijn keuzes gemaakt. Het gaat bij knowhow (ook) om de verzameling van informatie en niet alleen om de verzamelde informatie.
Het zal in zijn algemeenheid te ver gaan om te stellen, dat de door de franchisegever verzamelde informatie altijd knowhow is. Het is wel op zijn plaats waarde te hechten aan de verzameling ervan. Daar heeft bepaalde kennis, tijd en geld in gezeten, die de franchisenemer er niet in hoeft te stoppen. Die waarde is niet nihil, omdat dezelfde informatie elders verkrijgbaar is.
De rechter is in de aangehaalde zaak, ook voor een kort geding, te kort door de bocht gegaan met het oordeel dat de geleverde informatie geen knowhow was, omdat de informatie buiten de franchisegever om beschikbaar is geweest.
Maar de franchisegever kan toch niet altijd rechtsgeldig een beroep doen op een non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst? Dat kan alleen als het verbod aan de ex-franchisenemer om van de knowhow gebruik te maken ook onmisbaar is om de knowhow te beschermen. Veeleer in dat gras schuilt de adder voor de franchisegever. Knowhow die niet aan de franchisenemer is verstrekt, maar slechts de basis is geweest voor richtlijnen, instructies en adviezen aan de franchisenemer ten behoeve van de exploitatie van de franchiseonderneming, zal niet te snel bescherming behoeven door een non-concurrentiebeding.
We zien dat franchisegevers, mede om die reden, graag andere doelen voor het non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst opnemen en zelfs franchisenemers op voorhand al laten tekenen voor erkenning van die andere doelen en de onmisbaarheid voor bescherming van de knowhow. Dat is niet juist en in strijd met de wet.
Het wettelijk geplaatste hek omvat niet de marktpositie van de franchisenemers of de goodwill van de franchisegever.
Een rechtvaardiging voor uitbreiding van die bescherming kan mijns zinziens ook niet worden gevonden in het mededingingsrecht. Ook vanuit die optiek is het non-concurrentiebeding gekoppeld aan de noodzaak van bescherming van de knowhow van de franchisegever.
De koppeling van het non-concurrentiebeding aan de knowhow sluit aan bij de wettelijke verplichting van de franchisegever om de formule actueel en relevant te houden. Het is slechts het gebrek aan die relevantie, die de theoretische inbreuk op de markt van de franchisegever door de ex-franchisenemer mogelijk kan maken.
Een blik is nodig op de specifieke omstandigheden van het geval – op het moment van inroepen van een non-concurrentiebeding – om de noodzaak te bepalen. Is de knowhow van de franchisegever in het geding, dan is een beroep op het non-concurrentiebeding geldig, mits binnen één jaar na beëindiging van de samenwerking en het verbod niet geldt buiten het gebied waarin de franchisenemer de franchiseformule heeft geëxploiteerd.
Jurry Teunissen
Manager Juridische Zaken
Vakcentrum Bedrijfsadvies
Rb. Overijssel, d.d. 24-02-2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:877.
Juist is dat in het mededingingsrecht ook het belang van bescherming van de identiteit en de reputatie van het franchisenetwerk wordt genoemd, maar dat criterium lijkt veeleer slechts te zien op het non-concurrentiebeding in de contractuele fase, niet op gebruik van het verbod na beëindiging van de samenwerking. Zie arrest HvJ EG 28 januari 1986, zaak 161/84, ECLI:EU:C:1986:41, Pronuptia, r.o. 17-23.)