De Wet Franchise is geen rustig bezit. De rechtspraak worstelt zichtbaar met de wettelijke strekking. De door de wet beoogde bescherming van de franchisenemer lijkt voor sommigen te botsen met de uitgesproken eerbied voor pre-wettelijke rechtspraak en contractsvrijheid.
De evolutie van franchise: confrontatie met de wet?
“Maar er is nu behoefte aan een systeem dat ook de franchisesamenwerking zelf enigszins normeert….Omdat franchise overeenkomsten vooral onder regie van de franchisegever tot stand komen, waarbij niet in de gewenste mate rekening blijkt te worden gehouden met de belangen van alle betrokkenen, is wetgeving noodzakelijk (…) Dit wetsvoorstel moet een goede franchisesamenwerking bevorderen en daarbij zoveel mogelijk ruimte laten voor ondernemerschap en contractvrijheid.”
Pre-wettelijke franchiserecht ging uit van het algemene beginsel van contractsvrijheid, ook al was het meestal de franchisegever alleen die de rechtsverhouding regelde naar eigen goeddunken. Na de wet is die vrijheid beperkt in het belang van de franchisenemers door bijzondere wettelijke voorschriften van dwingende aard. Daarmee strijdige bepalingen zijn vernietigbaar of zelfs nietig.
Het lijkt erop dat die nieuwe werkelijkheid niet goed doordringt in het domein van de handelsrechter, die thans bevoegd is om over franchisezaken te oordelen. De ogenschijnlijke tegenstelling zorgt voor verwarring over de toepassing van de nieuwe wettelijke bepalingen 913, 914 en 920 lid 2 BW van boek 7, respectievelijk de informatieplicht, de standstill-bepaling en het postcontractuele non concurrentiebeding.
Schending van de artikelen 7: 913-917 BW levert gehele of gedeeltelijke vernietigbaarheid van de overeenkomst op. Artikel 7: 922 BW bepaalt dat bedingen in strijd met artikel 7:920 BW absoluut nietig zijn.
In een arrest van het hof Den Bosch oordeelde de rechter dat de omvang van de verplichtingen in art. 7: 913, 915 en 916 BW “mede afhankelijk van de omstandigheden van het geval” zijn. Het is in zoverre juist, dat de informatieplicht formule, locatie en tijdsafhankelijk kan zijn, maar niet in de zin dat de informatieplicht afhankelijk wordt gesteld aan een zekere onderzoeksplicht van de franchisenemer, zoals het hof wel deed. Het hof verwees daarbij uitdrukkelijk naar de dwalingsleer en de Hoge Raad arresten Lampenier en Street/One.
Hetzelfde hof oordeelde later in een ander arrest over 913 BW met een beroep op de toelichting van de wet dat met de Wet Franchise niet was beoogd af te wijken van de door de Hoge Raad bepaalde koers ten aanzien van de precontractuele inlichtingenverstrekking. Het hof negeerde daarbij de beschermingsgedachte van de wet, die veelvuldig in dezelfde toelichting wordt omschreven, en overwoog dat 913 BW dus geen verplichting opleverde om de franchisenemer in te lichten omtrent te verwachten omzet of winstverwachting. Aan die pre-wettelijke regel zou niet afdoen dat de franchisegever voorafgaand aan de franchiseovereenkomst aan de franchisenemer een rapport over de te verwachten omzet en de te verwachten winst had verschaft. De franchisenemer was de overeenkomst namelijk aangegaan als zelfstandig ondernemer, die al jaren werkzaam was geweest als zzp-er. Die franchisenemer zou dus mogen worden geacht “in relevante mate ervaring had met het als zelfstandig ondernemer genereren van opdrachten en het maken van inschattingen over haar acquisitievermogen en de haalbaarheid van te bereiken omzetdoelen.” Bovendien had de franchisenemer zichzelf gepresenteerd “als iemand met een sterke drang om tot de besten te behoren en zich daarvoor in te zetten en die in haar (professionele) leven de fase had bereikt dat zij iets nieuws wilde proberen, bereid was daarbij een risico te nemen”. Dat de franchisenemer als zzp-er met totaal andere activiteiten druk was geweest, zou daaraan volgens de rechter ook niet af kunnen doen. De franchisenemer had namelijk moeten begrijpen dat het realiseren van een prognose afhankelijk is van diverse factoren, waaronder de kwaliteit van de franchisenemer en dat omzetprognoses geen garantie inhouden voor de haalbaarheid. Dat had de franchisegever nota bene duidelijk in een disclaimer opgenomen: “aan deze cijfers kunnen op geen enkele wijze rechten ontleend worden.” Het hof ging nog verder met het argument dat prognoses door de franchisenemer hadden moeten worden bezien in de context van een wervende presentatie.
Artikel 913 jo. 917 BW eist een tijdige verschaffing van correcte en duidelijke informatie, dus transparantie van de franchisegever. Die wettelijke eis ziet primair op de kwaliteit van de informatie, niet op die van de franchisenemer. Het hof is in deze zaak kritisch ten aanzien van de franchisenemer. De reden van deze kritische blik wordt niet duidelijk.
De rechtbank Noord Nederland oordeelde in een zaak dit jaar dat de franchisegever op grond van art 7: 913 BW geen verplichting had gehad om een prognose te verstrekken. Dat was de algemene regel in franchise voor de wet. Daaruit zou ook volgen dat de franchisegever ook niet had hoeven waarschuwen voor omzetbeperkende ontwikkelingen in het gebied van de franchisenemer en de daardoor aanwezige moeilijke opstartperiode. Het zou een feit van algemene bekendheid zijn dat een onderneming in een beginfase een lagere omzet genereert.
Ook deze rechter baseerde zich op de wetstoelichting en negeerde de wettelijke verplichting van de franchisegever om precontractueel die informatie te verstrekken waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze van belang kan zijn voor het sluiten van de franchiseovereenkomst. In de toelichting staat dat de precontractuele informatieverplichtingen bewust preciezer zijn geformuleerd en beperkt tot informatie die in redelijkheid beschikbaar zou moeten zijn bij de verstrekkende partij. En van franchisegevers moet worden aangenomen dat zij de informatie bezitten over de prestaties van de formule. De ervaring van de verschillende exploitaties onder de formule berust daar en daarmee ook de uitdagingen en de risico’s. Dat betekent dat de hoofdregel is dat als de informatie beschikbaar is en logischerwijs relevant voor de franchisenemer, zoals inzicht in omzetmogelijkheden, redelijke exploitatieverwachtingen en omzetbeperkende ontwikkelingen, dan moet die tijdig en duidelijk aan de franchisenemer worden meegedeeld. Voldoet een franchisegever niet aan die verplichting, dan kan de franchisenemer vernietiging van de franchiseovereenkomst inroepen wegens schending van een wettelijk voorschrift te zijner bescherming.
Standstillperiode in franchiseovereenkomsten: theorie versus praktijk
Artikel 914 bepaalt dat de franchisegever de precontractuele informatie ten minste vier weken voor het sluiten van de franchiseovereenkomst moet verstrekken. Dat betekent dat de franchisegever voor die tijd het ontwerp van de franchiseovereenkomst niet mag wijzigen in het nadeel van de franchisenemer, geen met de franchiseovereenkomst verbonden afspraken mag maken behoudens een geheimhoudingsafspraak en niet mag aanzetten tot het doen van betalingen of investeringen in verband met de franchiseovereenkomst. Deze vier weken wordt ook wel aangeduid als de “standstill-periode”.
Een rechter in Den Haag oordeelde over de niet in achtgenomen standstill-periode dat partijen al geruime tijd voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst met elkaar hadden samengewerkt zodat aannemelijk was dat de franchisenemer een weloverwogen besluit zou hebben kunnen toen hij de franchiseovereenkomst aanging. Volgens de rechter was daarmee aan het doel van de wettelijke bepaling voldaan. Beroep op vernietiging mocht daarom niet slagen.
De rechtbank Noord-Holland wees weliswaar vernietiging van de franchiseovereenkomst wegens schending van artikel 7:914 lid 1 BW toe, maar niet zonder de uitdrukkelijke overweging dat de franchisegever had kunnen en moeten vragen om aan de vernietiging geheel of ten dele haar werking te ontzeggen, want dat zou gezien de omstandigheden redelijker zijn geweest. Een welwillende tip aan de franchisegever, die zich de volgende keer weer niet te druk zal willen maken om de standstill-periode.
De rechtbank Noord-Nederland oordeelde een paar maanden later dat een beroep op vernietiging ondanks schending van de standstill-bepaling niet kon slagen, omdat het beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De franchisenemer had namelijk niet aangevoerd dat hij anders zou hebben gehandeld, wanneer de franchisegever de wettelijke bedenktijd wel in acht zou hebben genomen. Ten overvloede overwoog de rechter ook nog eens fijntjes dat de franchiseovereenkomst was uitgevoerd ná de datum van ondertekening van de overeenkomst. Daaruit zou volgen dat de overeenkomst later was gesloten en dus was de precontractuele informatie ineens wel binnen de standstill-periode verstrekt. Dit betreft toch een bepaald welwillende lezing van de feiten in het nadeel van de franchisenemer, de partij die volgens de wetgever juist bescherming zou moeten ontlenen aan de standstill-bepaling.
Post-contractueel non-concurrentiebeding: juridische grenzen en praktische uitdagingen
De wet bepaalt in 920 BW o.a. dat een postcontractueel non-concurrentiebeding alleen geldig is als het op schrift is gesteld, het ziet op concurrentie, het onmisbaar is om de knowhow te beschermen, niet langer is dan één jaar en geografisch niet ruimer is dan het verzorgingsgebiedvan de franchisenemer. Wanneer het beding niet voldoet aan deze vereisten, dan is het absoluut nietig.
Toch wees de rechter in Den Haag een beroep tot schorsing van een non-concurrentiebeding wegens het ontbreken van een geografische beperking in kort geding af.
De rechtbank Limburgdeed het wel goed, maar liet op de vernietiging volgen: “Zelfs al zou het post-contractuele non-concurrentiebeding niet nietig zijn, is de onderbouwing van de stelling dat (de franchisenemer) het beding heeft geschonden dus niet voldoende gemotiveerd, zelfs niet in het kader van dit kort geding”. Zag de rechter toch nog ergens ruimte voor een andere uitkomst dan nietigheid?
Ondanks de straf van nietigheid zoeken rechters kennelijk ook naar wegingsruimte in het onmisbaarheidscriterium. Opvallend is daarbij dat niet de onmisbaarheid centraal staat in de weging, maar de vraag of de franchisegever wel of niet knowhow heeft verstrekt.
In artikel 911 BW is knowhow tamelijk duidelijk gedefinieerd. Het is de niet door een intellectueel eigendomsrecht beschermde praktische informatie, voortvloeiende uit de ervaring van de franchisegever en uit de door hem uitgevoerde onderzoeken, die geheim, wezenlijk en geïdentificeerd is. Algemeen bekende of gemakkelijk verkrijgbare informatie is dus geen knowhow. Handig verzamelde verkrijgbare informatie is geen knowhow. Knowhow moet belangrijk en nuttig zijn voor de exploitatie van de franchiseonderneming. En knowhow is geïdentificeerd, dus de franchisenemer moet kunnen nagaan of wordt voldaan aan de criteria van geheim en wezenlijk. Geen knowhow betekent geen recht op bescherming door een postcontractueel non-concurrentiebeding.
De rechtbank Amsterdam stelde vast dat uit een franchiseovereenkomst niet duidelijk werd wat de gestelde knowhow was. Daarom kon niet worden bepaald welke knowhow de franchisegever niet had verstrekt en daarom zou de franchisenemer voor een beroep op nietigheid moeten stellen en bewijzen dat knowhow ontbrak, aldus de rechter. Omdat de franchisegever niet helemaal niets aan informatie en adviezen had verstrekt en de franchisenemer niet om specifieke knowhow had gevraagd, oordeelde de rechter dat knowhow dus voldoende aanwezig was voor een bescherming door het postcontractuele non-concurrentiebeding van één jaar.
De vraag die rijst is of de bewijslast niet bij de franchisegever had moeten liggen, omdat de franchisegever, tegenover het beroep op vernietiging wegens het ontbreken van onmisbaarheid doordat geen noemenswaardige knowhow was verstrekt om te beschermen, stelt dat hij dit wel deed Een negatief feit bewijzen, c.q. ontkennen iets te hebben ontvangen, is in beginsel niet goed mogelijk. De rechter had de bewijslast ook bij de franchisegever kunnen leggen gezien de wettelijke beschermingsgedachte van de franchisenemer en het feit dat de franchisegever de knowhow heeft en de inhoud bepaalt en gezien de wettelijke plicht van de franchisegever om knowhow te verstrekken.
De rechtbank Amsterdam oordeelde in een eerder vonnis dat voor knowhow voldoende was geweest een viertal mappen met een handboek, wat kwartaalberichten, een paar interne tijdschriften over trainingen en een handleiding voor het opstellen van een businessplan en gebruik van sociale media. Het handboek bevatte algemene informatie, grotendeels uit openbare bronnen en de aangeboden trainingen betrof algemene ondernemersinformatie op basisniveau. Welke specifieke inhoud van de vier mappen had te gelden als geheim en wezenlijk was niet bepaald. Dat de franchisenemer alle informatie langs andere weg had gekregen en de kennis al had, deed daaraan niet af. De franchisenemer koos ervoor zich aan te sluiten bij de franchisegever en dat zou wel niet zomaar zijn gebeurd, zo lijkt de rechter te overwegen.
Nut van verzamelde informatie alleen levert geen knowhow op. Dat zou de verplichting om knowhow te verstrekken als kenmerkend element van franchise en als noodzakelijke basis voor een concurrentiebeding elimineren en art. 920 uithollen.
De rechtbank Overijssel gaf in 2021, nota bene voor de gehele inwerkingtreding van de wet, al het goede voorbeeld. Verwijzend naar de wetstoelichting oordeelde de rechter dat vergaarde kennis en informatie in de vorm van een starterspakket en handboek met voordeel voor de franchisenemer niet genoeg was om over unieke en geheime informatie, en dus knowhow, te kunnen spreken. Ook aangeboden informatie en cursussen met handige “tips & trics”, bepaalde updates, verkooptraining en toelichtingen die de exploitatie van de vestiging door de franchisenemer moesten vergemakkelijken leverden geen knowhow op. Ten overvloede overwoog deze rechter dat technische kennis omtrent leads misschien als knowhow zou kunnen worden gekwalificeerd, maar dat dit dan nog niet zonder meer moet leiden tot aanvaarding van belang bij bescherming ervan door een beroep op het postcontractuele non-concurrentiebeding. Er was immers ook al een geheimhoudingsbeding.
Sinds de invoering van de wet lijkt door rechters voetstoots te worden aangenomen dat een postcontractueel non-concurrentiebeding zonder meer één jaar lang onmisbaar is wanneer knowhow eenmaal aanwezig wordt geacht. Hetzelfde effect was te zien na het Pronuptia-arrest. Rechters blijven bovendien knowhow verwarren met toegevoegde waarde van een formuleorganisatie. Knowhow is echter als de “special sauce”, de specifieke (bepaalde) speciale (wezenlijke) ervaringskennis die is omgezet in formule-informatie die alleen aangesloten ondernemers kunnen en mogen gebruiken (geheime). Gemak en voordelen voor aangeslotenen ondernemers, niet-speciale, niet-geheime informatie die is verzameld en gemakkelijk beschikbaar gesteld, is geen knowhow.
Conclusie: de wet franchise in de rechtszaal
Rechters schieten in een zaak over 913 automatisch in de groef van 6:228 BW, dat een andere rechtsgrond voor vernietiging is en een eigen wegingskader inhoudt. Dit houdt wellicht verband met de opname van de onderzoeksplicht van de franchisenemer in de Wet Franchise, maar de Toelichting is duidelijk. De wetgever heeft hiermee niet het leerstuk van dwaling willen raken. De Wet Franchise beoogt de positie van de franchisenemer juist te versterken door een instrument te bieden naast dwaling.
De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid levert in beginsel geen ruimte op om dwingende regels buiten werking te stellen.
Uit de Nota naar aanleiding van het verslag d.d. 29 april 2020 blijkt dat de wetgever de hoopvolle verwachting had dat het dwingendrechtelijke karakter van de wet (preventief) procedures zou voorkomen. Er wordt nog steeds niet veel geprocedeerd, maar als je het franchisenemers vraagt dan ligt dat niet aan de duidelijke bescherming van de wet maar aan de onzekerheid van de uitkomsten van een procedure en zelfs aan de verwachting als franchisenemer wel weer te zullen verliezen. Bij die stand van zaken levert de wet nu nog te weinig op. oorzaak daarvan ligt niet bij de wet, maar bij de rechters die franchisegeschillen in strijd met de Wet Franchise nog (teveel) op pre-wettelijk franchiserecht, gebaseerd op nagenoeg onbeperkte contractsvrijheid, voortbouwen. Een opmerkelijk punt dat in de evaluatie meegenomen moet worden.
Vakcentrum Bedrijfsadvies levert bedrijfsjuridisch, bedrijfseconomisch en franchiseadvies. Door de brede oriëntatie van onze bedrijfsjuristen en bedrijfseconomen kunnen ondernemers altijd terugvallen op de brede kennis en ervaring, van een locatieonderzoek voor een startend bedrijf tot bedrijfsoverdracht.