Zal de voorgenomen Wet Franchise de verhoudingen tussen franchisegevers en franchisenemers beter regelen? In december en begin dit jaar heeft het wetsvoorstel ter inzage gelegen voor de branche. Het idee is om de franchisenemers meer bescherming te bieden. We vroegen twee franchise-advocaten hoe zij tegen het wetsvoorstel aankijken. Mr. Derk van Dam kijkt met de blik van de franchisenemer; mr. Herman Knotter kijkt door de bril van de franchisegever. En wat blijkt? Vanuit beide perspectieven is hun conclusie dat het huidige wetsvoorstel onder de maat is. En dat -gevers noch -nemers hiermee een dienst bewezen wordt.
Wetsvoorstel juridisch unicum
Met de ontwerpwet Franchise wordt beoogd van de franchiseovereenkomst een ‘benoemde’ overeenkomst te maken. Andere benoemde overeenkomsten zijn bijvoorbeeld de arbeidsovereenkomst, de huurovereenkomst en de agentuurovereenkomst. Bij een benoemde overeenkomst gaat de wetgever er vanuit dat een huurder/werknemer/agent als ‘zwakkere partij’ door de wet beschermd moet worden. “Deze wet een unicum”, stelt mr. Knotter. “Het is voor het eerst dat alle wetgeving rond een commercieel samenwerkingsverband dwingend is: je mag bij alle artikelen niet ten nadele van de franchisenemer afwijken.”
Mr. Knotter vindt wetgeving ‘een heel slecht idee’
‘Veel organisaties zullen niet meer gaan franchisen’
“Ik zie echt niet in wat voor problemen deze wet Franchise zou gaan oplossen”, stelt mr. Herman Knotter, partner van LXA The Law Firm, huisadvocaat van zo’n 35 franchisegevers. “Ik ben echt een tegenstander van deze wetgeving. Het is een heel erg slecht idee. Als ik alleen al naar mijn eigen klanten kijk, voorzie ik eerder meer problemen dan oplossingen. Ik kan me dan ook niet voorstellen dat het in zijn huidige vorm doorgaat.”
Knotter vindt het wetsvoorstel nogal betuttelend en verregaand ingrijpend op de contractvrijheid van professionele partijen. “Alle artikelen zijn erop gericht om de positie van de franchisenemer te versterken. Deze wetgeving gaat uit van de aanname dat er nogal wat misstanden zijn binnen de franchisemarkt, waardoor het zware middel van wetgeving noodzakelijk is. Het is niet duidelijk waarom. In de Memorie van Toelichting staat alleen maar dat er ‘een hoop misstanden’ zijn. Dan vraag ik me af: is daar überhaupt grondig onderzoek naar gedaan? Ja, er is een heleboel geschreven over (vermeende) misstanden binnen de franchisemarkt. Maar het blijkt dat dit een beperkt aantal franchiseorganisaties betreft en dat van alle argumenten die franchisenemers aanvoeren om de misstanden te onderbouwen, weinig overeind is gebleven.”
“Ik denk dat wetgeving in deze vorm meer onduidelijkheid gaat oproepen dan problemen gaat wegnemen”, voorspelt Knotter. “Er worden veel open normen gebruikt waarvan nog te bezien valt hoe die uitgelegd worden. De franchisegever en -nemen moeten elkaar ‘alle relevante informatie’ verstrekken. Wat is dat precies?
Wat valt onder het begrip franchise?
De onduidelijkheid begint volgens Knotter al met de definitie van franchise. “Welke samenwerkingsvormen vallen nu onder het bereik van deze wetgeving? Als dit dwingend recht wet wordt, dan blijken allerlei zakelijke samenwerkingsvormen, waarbij de deelnemers niet het idee hebben dat er sprake is van franchise, ineens onder het begrip franchise te vallen.”
“Soms heeft een franchisenemer recht op meer financiële informatie dan hij krijgt, maar dat moet je wel afbakenen. In dit wetsvoorstel staat dat de franchisenemer in de precontractuele fase recht heeft op alle relevante financiële informatie. Natuurlijk moet bepaalde informatie wel verstrekt worden, maar zo open als het nu wordt geformuleerd… Het lijkt er zelfs op dat wordt gedoeld op een verplichting tot het afgeven van (omzet)prognoses. Daarover is in de publiciteit ook veel te doen geweest. Maar daarover is in de jurisprudentie (en bevestigd door de Hoge Raad) nu juist duidelijkheid geschapen. Je bent als formule niet verplicht om een prognose te verstrekken aan een franchisenemer. Maar als je dat wel doet, dan moet het kloppen. Gaat dat anders worden door de invoering van deze wetgeving?”
Bedenktermijn 4 weken
De bedenktermijn van 4 weken, voor het tekenen van het franchisecontract, vindt Knotter ook heel betuttelend. “Natuurlijk, ook een ondernemer moet de tijd hebben om te beslissen of hij ergens in stapt. Maar er zijn organisaties die met een contract van 10 pagina’s en zonder handboek werken en er zijn formules waar je een contract krijgt van vele tientallen pagina’s met ook nog eens handboeken van soms vele honderden pagina’s. Dus 4 weken wettelijk vastleggen, daar ben ik geen voorstander van.”
“Wat ik, vanuit het oogpunt van de franchisegevers, ook onhandig vind aan zo’n algemene wet: er wordt niet tegemoet gekomen aan het feit dat je ontzettend veel vormen van franchise hebt. Er is vanuit supermarktondernemers sterk gelobbyd. Je ziet in het wetsvoorstel allerlei bepalingen in staan die je herkent uit de discussies in de supermarktbranche. Maar die bepalingen hebben veelal niets te maken met bijvoorbeeld een formule die zich bezighoudt met dienstverlening in de zorg.”
Nederland overgeslagen
Veel franchisegevers en organisaties wijzen er op dat deze wetgeving de internationale concurrentiepositie van Nederland geen goed doet. “Nederland is nu een springplank voor de rest van Europa. Die positie zou na de Brexit nog beter kunnen worden. Denk aan formules uit de VS en Australië, die Nederland ook vanuit fiscale optiek aantrekkelijk vinden. Wat gaat deze wetgeving doen met de concurrentiepositie op moment dat je het in Nederland strenger gaat doen dan in de ons omringende landen? Wordt Nederland dan overgeslagen? Denk ook aan bijvoorbeeld retail-ketens die nog zelfstandig zijn, en twijfelen om wel of niet te gaan franchisen. Als die wetgeving er komt, zullen mogelijk veel organisaties besluiten niet te gaan franchisen.”
Het artikel over het instemmingsrecht van franchisenemers (bij wijzigingen in de formule) is volgens Knotter heel erg onduidelijk. “Een contract is toch leidend? Als formules wijzigingen willen doorvoeren, gebeurt dat na afloop van het contract, of bij verlenging. Soms wordt in overleg met de franchisenemers-vereniging besloten om het eerder te doen. Wat voegt dit artikel dan toe? Ik werk veel voor formules die actief zijn in de zorg en in de kinderopvang. Daar worden voortdurend wijzigingen doorgevoerd, omdat ze afhankelijk zijn van steeds veranderende wet- en regelgeving vanuit de overheid. Deze formules moeten veranderen om te overleven, net als formules die werkzaam zijn in branches waarin veel wordt geïnnoveerd. Bij dergelijke formules is stilstaan achteruit gaan. Bovendien: Veel franchisenemers kijken vooral naar hun eigen winkel, naar de eigen portemonnee op de korte termijn. Als franchisenemers moeten instemmen met strategische beslissingen die niet direct financieel voordeel opleveren, dan maak je een formule stuurloos.”
Het geheim van de smid
“Waar ik ook moeite mee heb is dat, in de precontractuele fase, het handboek op een duurzame gegevensdrager verstuurd moet worden. Het lijkt me onwenselijk dat het complete handboek van te voren verstrekt wordt. Daar staat veelal vertrouwelijke informatie over de formule in. De potentiële franchisenemer moet een weloverwogen keuze kunnen maken. Maar om nu op een gegevensdrager aan te geven wat nu exact het geheim van de smid is en met welke recepturen wordt gewerkt… Dit lijkt mij ook van weinig belang voor de keuze van de franchisenemer”
“Ook de goodwill-regeling is heel onduidelijk”, beoordeelt Knotter. “Het zal niet de bedoeling van de wetgever zijn, maar stel dat de franchisegever contractueel een relatief laag bedrag vastlegt als goodwill of een berekeningswijze waar per definitie een lager bedrag uitkomt dan de reële waarde van de goodwill. Mag dat? In de jurisprudentie zal bepaald worden of dat mag of niet. Het kan zijn dat uiteindelijk de rechter daar een streep door haalt. Maar dan ben je al een paar jaar verder.”
De hoofdreden waarom Knotter tegen het wetsontwerp is: het is eigenlijk al best goed geregeld in de bestaande algemene wetgeving, die is uitgewerkt in de jurisprudentie. “Het grote voordeel van jurisprudentie is dat het kan meebewegen met de veranderende tijden. In de praktijk wordt de norm bepaald, en zeker als die door hogere rechters wordt bevestigd, schept dit duidelijkheid.”
Onafhankelijk maar partijdig
Met 9 advocaten die zich alleen maar met franchise bezig houden is Ludwig & Van Dam Advocaten veruit het grootste in franchise gespecialiseerde advocatenkantoor in Nederland. Het werkt voor franchisegevers en franchisenemers. “We hebben hele grote, maar ook kleine franchisegevers als cliënt, en ook veel (collectieven van) franchisenemers. “Ons kantoor is onafhankelijk, maar partijdig. Hoe gek dat voor niet advocaten ook moge klinken.” Het is een kernwaarde die meer centraal zou mogen staan in discussies als deze.
‘De gedachte van rechtsbescherming voor de franchisenemer is goed’
Het wetsvoorstel voor een nieuwe franchisewet biedt handvatten voor een betere bescherming van franchisenemers, stelt Mr. Derk van Dam, partner van Ludwig & Van Dam Advocaten. “De vraag blijft wel wat voegt nieuwe wetgeving toe aan het al bestaande instrumentarium wat door minder gespecialiseerde rechtshulpverleners niet altijd ten volle wordt benut.”
“Het klinkt leuk, dat wetsvoorstel”, overpeinst Van Dam. “Op papier wordt de rechtspositie van franchisenemers verbeterd. Maar wat er mee in de praktijk bereikt wordt, is mij niet volledig helder. Zeker afgezet tegen de stand van zaken van de jurisprudentie op dit moment. Daarmee is al een duidelijk en werkbaar normenkader geschapen voor de branche.”
“Ik wil ook graag positieve dingen melden. Op sommige onderdelen is het namelijk wel een verbetering voor franchisenemers. De informatieplicht in de precontractuele fase, en het kunnen bepalen van goodwill voor de franchisenemer. De gedachte van een stuk rechtsbescherming is goed, voor die franchisenemer die toch in een ongelijke positie zit. Maar hoe het in de praktijk gaat uitwerken, ik vraag het me af.”
In het buitenland, bijvoorbeeld in België, zijn er wettelijke regelingen voor de informatievoorziening in de precontractuele fase. “Je moet er een informatiedocument maken, over de financiële gegoedheid van partijen, de historie van de vestigingsplaats en meer. Leidt dat tot een definitieve uitbanning van problemen? Nee. Er is daar niet zoveel veranderd.”
Eén groot slagveld
Ook in Nederland was het met name de informatie rondom de omzetprognoses die tot problemen en publiciteit leidden. “Dat er in het belang van de franchisenemers bepaalde waarborgen worden ingebouwd, daar kan ik alleen maar positief over zijn. Er zijn abjecte voorbeelden geweest van hoe het niet moet, waardoor soms grote groepen franchisenemers in de problemen zijn gekomen. Maar ik vraag me af of je dat met dit soort wetgeving weet te voorkomen. Deze wetgeving is geschreven op de uitzondering, terwijl de wet niet goed duidelijk maakt welke informatie exact moet worden gedeeld. De aanname van de wetgeving is dat het in franchiseland één groot slagveld is. Dat is gewoon niet zo. Er komen natuurlijk conflicten voor, en soms hele venijnige. Er zijn franchisegevers én -nemers die niet te goeder trouw handelen, maar in de afgelopen 25 jaar, zo lang bestaat dit kantoor, is dat niet enorm toegenomen. Als een franchisegever malafide is, dan kan de franchisenemer een beroep doen op de wet en zijn recht halen. Heel veel nieuws brengt deze wet in dat kader niet.”
In niemands belang
Het wetsvoorstel is volgens Van Dam in een aantal gevallen niet in het belang van franchisegevers of -nemers. “Dat leidt alleen maar tot onduidelijkheid, gedoe, kosten , procedures en uiteindelijk krimp in de markt. Ook een franchisenemer heeft belang bij vrijheid van handelen als ondernemer. Als je die te veel in een keurslijf zet, dan kan dat ook zijn eigen ondernemersperspectief gaan beknotten.”
Zo vindt Van Dam het wetsvoorstel nogal ingrijpend voor de contractuele relatie. “Partijen moeten elkaar bijvoorbeeld voorzien van, ik citeer, ‘alle informatie waarvan partijen weten, of redelijkerwijs kunnen vermoeden, dat deze van belang is, of kan worden, met het oog op het sluiten van de overeenkomst’. Onder die definitie valt strikt genomen ook de vraag wat voor weer het volgende week, of over een jaar is.”
Voor de franchisenemer is het veelbesproken ‘instemmingsrecht’ naar de letter bezien een winstpunt. Ingrijpende wijzigingen kunnen pas kunnen worden doorgevoerd als 2/3 van de franchisenemers het er mee eens zijn. Van Dam: “Dat voorkomt bijvoorbeeld dat de franchisegever naast bijvoorbeeld een full-service supermarktformule ook een discountformule gaat beginnen. Dat lijkt me prima. Maar wat is nu precies een ‘handeling die aanzienlijke gevolgen heeft of kan hebben’, die onder dat instemmingsrecht valt? En wat als er een patstelling ontstaat, een 50/50-verhouding tussen de franchisenemers? Dan kun je nooit een 2/3 meerderheid bereiken en staat de hele organisatie on hold. Dat is ook niet in het belang van de franchisenemers.”
Economische kansen missen
“Ik denk dat franchisegevers zich met deze wet gaan beraden op de vraag of zij doorgaan met het franchisemodel. En dat buitenlandse partijen zeggen: als we in Europa gaan uitrollen, dan beginnen we maar niet in Nederland. Als je economische activiteit blokkeert, missen franchisenemers kansen. Dan ben je echt het paard achter de wagen aan het spannen. Ik hoor deze geluiden al in de praktijk, aan deze tafel, ik verzin het niet zelf. Het legt een wattendeken over de economische ontwikkeling.”
Ook een vaste bedenktijd van 4 weken, voor het sluiten van een franchisecontract, is volgens Van Dam niet in alle gevallen goed. “In een dynamische retail-omgeving gaan de -nemer en -gever samen op zoek naar een mooi pand. Ze vinden een A1-locatie. Hoe lang is zo’n pand beschikbaar? Dan moet je in uren rekenen, niet in dagen, laat staan in 4 weken. Deze wet zet het franchisemodel op een competitieve achterstand ten opzichte van filiaalbedrijven die wel meteen kunnen handelen en schakelen.”
Autodealers ook franchisenemers?
“Een ander nadeel van deze wetgeving is dat het geen rekening houdt met de verschillen tussen formules. Deze wet geldt voor de hele sector. Maar ‘one size doesn’t fit all’. Het gaat om grote franchisenemers die in de Quote-500 staan, tot een papa-en-mama-winkel op de hoek, of concepten in de zorg en de horeca. Er wordt zelfs gezegd dat ook de automotive-branche onder deze wetgeving zou komen te vallen. Dealers zijn dan strikt genomen ook franchisenemers. Het samenwerkingsmodel tussen de importeur en dealers voldoet aan alle kenmerken van franchise, zoals het in deze wet is omschreven.”
“Het vooraf bepalen van de goodwill, dat bezie ik met enige sympathie. Ik vind het onder omstandigheden vreemd als een franchisegever zegt dat de goodwill helemaal aan de formule toebehoort. Een franchisenemer heeft doorgaans zijn eigen klantenbestand, dat hij daarmee een eigen waarde opbouwt, dat vind ik juist. Dat is dan een element in het wetsvoorstel dat goed is voor de franchisenemer.”
Van Dam gaat er van uit dat dit wetsvoorstel op allerlei punten nog wel zal worden aangepast. “Het gaat nu, na de consultatiefase, naar de minister terug. En de Raad van State gaat ook nog met een specifiek juridische blik naar deze teksten kijken.”