Wat houdt het nieuwe instemmingsvereiste in?
Een belangrijk aspect van de Wet franchise is de introductie van het instemmingsvereiste (artikel 7:921 BW). Dit instemmingsvereiste geldt met ingang van 1 januari 2021 voor nieuwe franchiseovereenkomsten en met ingang van 1 januari 2023 ook voor franchiseovereenkomsten die voor 1 januari 2021 zijn gesloten. Deze laatste overeenkomsten zullen hierop in de overgangsperiode dus veelal moeten worden aangepast.
Het instemmingsvereiste ziet enerzijds op wijzigingen in de franchiseformule en anderzijds op de situatie dat een franchisegever voornemens is een afgeleide formule te gaan exploiteren. In het laatste geval zal de franchiseformule en/of -overeenkomst niet wijzigen, maar kan de franchisenemer wel degelijk (financieel) nadeel ondervinden.
Wijzigingen in de franchiseformule kunnen heel verschillend zijn. Ze kunnen bijvoorbeeld zien op de aangeboden goederen of diensten, de manier waarop ze worden aangeboden, het verdienmodel et cetera. De wijzigingen kunnen om uiteenlopende redenen worden doorgevoerd: bijvoorbeeld als gevolg van marktontwikkelingen, veranderingen in het consumentengedrag en veranderingen in de concurrentiepositie.
Om flexibel op dergelijke situaties in te kunnen spelen en de nodige ruimte te hebben om de franchiseformule verder te ontwikkelen en uit te breiden, heeft de franchisegever zich veelal in de franchiseovereenkomst het recht voorbehouden om eenzijdig wijzigingen in de franchiseovereenkomst en/of – formule door te voeren. Tegenover dit belang van de franchisegever staat echter het belang van de franchisenemer die in beginsel door een dergelijke eenzijdige wijziging geconfronteerd kan worden met wijzigingen waar hij wellicht niet achter staat.
Door het in de wet opgenomen instemmingsvereiste kan niet in alle situaties meer gebruik worden gemaakt van zo’n eenzijdig wijzigingsbeding. De instemming is niet in alle gevallen vereist, maar enkel als de franchisegever:
a. een investering van de franchisenemer verlangt;
b. een verplichting van de franchisenemer tot betaling van een vergoeding, opslag of andere financiële bijdrage, invoert of wijzigt ten nadele van de franchisenemer;
c. van de franchisenemer verlangt andersoortige kosten voor zijn rekening te nemen; of
d. redelijkerwijs kan voorzien dat uitvoering van het voornemen leidt tot een derving van de omzet van de onderneming van de franchisenemer,
en deze investering, vergoeding, opslag of andere financiële bijdrage of verwachte omzetderving uitstijgt boven een in de franchiseovereenkomst bepaald niveau (de drempelwaarde).
De bedoelde instemming moet worden verkregen van ofwel een (gewone) meerderheid van het totale aantal in Nederland gevestigde franchisenemers binnen de keten, ofwel, naar keuze van de franchisegever, van tenminste elk van de franchisenemers die geraakt wordt door die financiële implicaties. Het is aan de franchisegever te bepalen op welke wijze hij de instemming wenst en denkt te verkrijgen.
Het belang van het opnemen van drempelwaardes
Als de franchiseovereenkomst geen drempelwaarde(s) bevat, dan zal elke wijziging, ook als het om een investering van € 1 gaat, aan de franchisenemers moeten worden voorgelegd.
Kortom: het is franchisegevers zeer aan te raden drempelwaardes te bepalen en deze zowel in de nieuwe overeenkomsten (vanaf 1 januari 2021) op te nemen, maar ook de lopende overeenkomsten hierop aan te passen met ingang van 1 januari 2023. Vanaf die laatste datum zal het instemmingsvereiste immers ook gelden voor de – op 1 januari 2021 – reeds lopende franchiseovereenkomsten.
Hoe stel je de drempelwaardes vast?
In de wet is niet voorgeschreven hoe hoog een drempelwaarde mag zijn en of het een absoluut getal moet zijn, een percentage van de omzet, of nog een ander kengetal. Dat is ook logisch, omdat franchiseformules dermate verschillend zijn dat een algemene drempel moeilijk te bepalen is. De drempelwaardes zijn dus – in beginsel – vrij te bepalen door partijen.
Aangezien de franchisegever doorgaans penvoerder is van de franchiseovereenkomst, heeft hij enige regie op de bepaling van de hoogte van de drempel. Temeer indien hij zich in de overgangsperiode kan bedienen van een – dan nog geldig – eenzijdig wijzigingsbeding. Uiteraard ook omdat de franchisegever een sterke positie heeft (en altijd al had) door zijn recht om de overeenkomst met een franchisenemer al dan niet te verlengen na het einde van de looptijd of na een opzegtermijn. Maar: deze drempelwaarden mogen niet zodanig hoog zijn dat daarmee een instemmingsrecht in feite illusoir is. Volgens de Memorie van Toelichting bij artikel 7:921 BW zou een zodanig hoge drempelwaarde in strijd komen met het goed franchisegeverschap (artikel 7:912 BW). Het weigeren van de franchisenemer te onderhandelen over enig voorstel van de franchisegever, omdat de drempel dan op € 0 blijft staan, zal daarentegen ook snel in strijd worden geacht met goed franchisenemerschap.
Een te hoge drempelwaarde zou onredelijk bezwarend kunnen worden geacht, ofwel een beroep daarop zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kunnen zijn. Als dat het geval is, wordt de drempelwaarde buiten toepassing gelaten en dient men dus alsnog de instemming te verkrijgen. Verplichtingen die dan toch zijn opgelegd zonder dat aan het instemmingsvereiste is voldaan, kan de franchisenemer naar alle waarschijnlijkheid vernietigen (artikel 3:40 lid 2 BW, zie de Memorie van Toelichting bij artikel 7:922 lid 2 BW). De franchisenemer is er dan niet aan gehouden. Kortom: de franchisegever heeft behoorlijke invloed op het vaststellen van de hoogte van de drempelwaardes, maar moet oppassen dat hij zich niet in eigen voet schiet door de drempelwaardes te hoog te bepalen!
Meer weten? Neem contact met mij op:
Mr. Marloes Poelsema
088-7520048
Volg ons webinar “Instemmingsrecht, non-concurrentie en goodwill: hoe te regelen in de franchiseovereenkomst?” op 21 september 2021.