Het zal weinigen in de branche ontgaan zijn dat op 10 februari jl. het wetsvoorstel van de Wet Franchise is ingediend bij de Tweede Kamer. Sindsdien is er al veel over geschreven, maar het is onderbelicht gebleven dat op basis van de definitiebepalingen mogelijkerwijs veel franchiseformules niet onder het toepassingsbereik van de wet vallen.
Op het eerste oog zijn de definitiebepalingen in de Wet franchise sterk verbeterd. Zo is de aanhef van de definitie ‘franchiseformule’ uit het concept in het wetsvoorstel vervangen door:
“operationele, commerciële en organisatorische formule voor de productie of verkoop van goederen dan wel het verrichten van diensten, die bepalend is voor een uniforme identiteit en uitstraling van de franchiseondernemingen binnen de keten waar deze formule wordt toegepast(…)”
Wat echter niet is veranderd zijn de vereiste elementen die bepalen of sprake is van een franchiseformule. Volgens de Memorie van Toelichting (hierna: ‘MvT’) is alleen sprake van een franchiserelatie indien deze alle elementen kent die de definitie als opgenomen in artikel 911 lid 2 in zich bergt. Dit wordt ten aanzien van de definitie van de franchiseformule in de MvT dubbel bevestigd doordat deze toelichting benadrukt dat sprake is van cumulatieve elementen.
Dat betekent aldus dat uitsluitend sprake is van een franchiseformule als deze in ieder geval omvat:
1°. een handelsmerk, model of handelsnaam, huisstijl of tekening, en
2°. knowhow, zijnde een geheel van niet door een intellectueel eigendomsrecht beschermde praktische informatie, voortvloeiend uit de ervaring van de franchisegever en uit de door hem uitgevoerde onderzoeken, welke informatie geheim, wezenlijk en geïdentificeerd is.
De elementen onder 1 zullen vrijwel altijd aanwezig zijn, maar dat geldt in mijn visie niet zonder meer voor de onder 2 genoemde elementen van knowhow.
Bij de bepaling van deze elementen is aangesloten bij Europese mededingingsrechtelijke definities. Geheim betekent dat de knowhow niet algemeen bekend of gemakkelijk verkrijgbaar is, Wezenlijk wil zeggen dat de knowhow voor de franchisenemer belangrijk en nuttig is voor de exploitatie van de franchiseonderneming en Geïdentificeerd vereist dat knowhow zodanig volledig beschreven is, dat kan worden nagegaan of deze aan de criteria van geheim-zijn en wezenlijkheid voldoet. Deze hoge eisen zijn uit mededingingsrechtelijk oogpunt (beoordeling of een concurrentiebeding te rechtvaardigen valt) begrijpelijk, maar het op basis hiervan bepalen of sprake is van een franchiseformule ligt minder voor de hand.
Strikte interpretatie van de definitie leidt ertoe dat het voor veel franchiseformules maar zeer de vraag is of zij onder het toepassingsbereik van de Wet franchise vallen. Denk bijvoorbeeld aan tal van franchiseformules in de dienstensector die veelal wel een gezamenlijke naam voeren, maar waar het in veel gevallen niet eenvoudig zal zijn om stukken aan te reiken die voldoen aan de strikte definitie van knowhow. Een simpele verwijzing naar een handboek zal vermoedelijk onvoldoende zijn om met succes te kunnen betogen dat sprake is van knowhow en dus een franchiseformule.
Zo bepaalde de rechtbank Overijssel in een kwestie waarin de ‘franchisegever’ een franchiseformule exploiteerde, waarbij de franchisenemers financieel specialisten waren die zichzelf verhuurde aan banken, dat geen sprake was van knowhow aangezien:
“Niet blijkt dat [eisers] van of bij FBD concreet aanwijsbare kennis en ervaring hebben opgedaan. Aan te nemen valt dat zij hun bancaire vakkennis hebben verworven in hun (beroeps)opleidingen en tijdens de door hen opgedane ervaring in het bankwezen.”
In deze kwestie werd door de franchisegever een beroep gedaan op een omvangrijk handboek waarin de knowhow vervat zou zijn, maar dit beroep werd door de rechter van de hand gewezen, nu niet bleek welke wezenlijke kennis daarin zou zijn opgenomen die kwalificeert als knowhow.
Er zou eveneens discussie kunnen worden gevoerd over de knowhow van bepaalde formules, waarbij de knowhow bijvoorbeeld is beperkt tot specifieke verkoopmethodes die vrij eenvoudig ook buiten de formule te verkrijgen zijn. Er is dan immers niet voldaan aan de vereiste elementen, nu geen sprake is van geheime informatie.
Franchisegevers en -nemers kunnen er vanzelfsprekend groot belang bij hebben om (al dan niet) aan de definitie van een franchiseformule te voldoen, bijvoorbeeld om eventueel succesvol een beroep te kunnen doen op de Wet franchise. Hiervoor dienen zij dan gefundeerd en daadwerkelijk aan de elementen van de definitie te voldoen.
Conclusie
Kortom, er is nog wel een boom op te zetten over de in Wet franchise opgenomen definities en daarmee over het toepassingsbereik van het wetsvoorstel. Als gevolg van de gekozen definities bevat het wetsvoorstel bovendien een zekere tegenstelling. Aan de ene kant kiest de wetgever met open normen voor een ‘one size fits all’ benadering met het nadrukkelijke doel om de gehele franchisebranche te bestrijken, terwijl anderzijds strikte definitiebepalingen zijn opgenomen die veel formules kunnen uitsluiten. Hoe dan ook biedt de Wet franchise in de huidige vorm concrete handvatten voor zowel franchisegevers als franchisenemers om de wet al dan niet van toepassing te laten zijn op hun samenwerkingsverband.